1887年12月1日，清政府全权大臣庆郡王奕、工部左侍郎孙毓汶与葡萄牙全权大臣罗沙签署了中葡《和好通商条约》(计54款)和中葡《会议专约》(计3款)；另外，中国海关总税司英国人赫德代表中国政府与葡萄牙参赞斌德乐签署了《会订洋药如何征收税厘之善后条款》(计4款)。                    

      中葡《和好通商条约》是中葡两国第一个、也是《中葡关于澳门问题的联合声明》缔结以前唯一一个涉及澳门法律地位的条约。本文拟从国际法角度评析对该约及相关史实，讨论澳门的国际法地位及该约的效力。                     

                                             一、中葡《和好通商条约》'地位条款'分析 
                    

     (一)条约内容与焦点：  

      1887年中葡两国所缔结的《会议专约》与《会订洋药如何征收税厘之善后条款》两约，主要是规定澳门当局协助中国查禁鸦片走私的具体措施和办法。而54款的中葡《和好通商条约》，则是日趋衰落的老牌殖民主义帝国在窃据澳门300年后，不费一枪一弹，仅用协助中国缉拿鸦片走私一事便夺取了西方列强侵华的各种特权，包括：1片面的最惠国待遇。2葡萄牙得派公使进驻北京，并在通商口岸设领事；葡萄牙取得领事裁判权。3葡人在通商口岸有居住、租买土地、建造房屋、设立栈房、教堂和医院等特权。 

       最引人注目的，便是涉及澳门法律地位的所谓'地位条款'，主要是两款：

       '第二款　前在大西洋国(葡国)京都里斯波阿(里斯本)所订预立节略内'大西洋国永居管理澳门'之第二款，大清国仍允无异。惟现经商定俟两国派员妥为会订界址，再行订立专约。其未经定界以前，一切事宜，俱依现时情形勿动，彼此均不得有增减改变之事。                                           

        第三款　前在大西洋国京都里斯波阿所订预立节略内'大西洋国允准不经大清国首肯则大西洋国永不得将澳门让与他国'之第三款，大西洋国仍允无异'［１］。 

        其中会订界址的规定为两国日后的谈判与争执埋下了伏笔，而其中对澳门的地位并未直接言明，更是两国政府及其学者争论的焦点。             

       不仅有葡萄牙的学者得出此约使葡国在澳主权'合法化'的结论［２］，有的西方学者，如前所引述的美国人马士，也认为条约把澳门'割让'给了葡萄牙［３］。

       新中国成立前中国学者周景濂也在其《中葡外交史》一书中说：'自光绪十二年(1886年)以前，澳门在中国之地位，为葡萄牙之租借地，性质远未变更'，但缔约后，'中国于条约上正式承认葡国占领澳门矣'［４］。这里的'占领'意指非租借之割让。持此种看法的人是从现实主义的角度看问题的，却并未从法律角度和条约本身的意义来分析，其主张是错误的，且正中殖民主义者下怀棗割澳门出中国，占澳门为殖民地。'地位条款'的特殊性，使其解释涉及多方面的问题。          

        (二)租借而非割让        

        其实，要清楚地理解'地位条款'的真正意义，需要将有关规定结合起来分析。

        前北京大学史学系主任朱希祖早于1922年便指出：'葡国不得让其地于他国一款，正约改为未经大清国首肯，则大西洋国不得将澳门让与他国，是澳门主权，中国未全失也'。［５］  

    当代学者黄文宽认为：'就条文来作分析，中国也还没有丧失澳门的所有权。从条文的意思表示来看，中国不把澳门让给予葡萄牙，澳门仍然是中国所有的领土，不过设定地上权，允许葡萄牙人永住管理。葡萄牙人未得中国同意，不能转让给别国。这说明他没有处分权，他得到的至多只能是一种限制物权的'地上权''。他认为葡萄牙享有的是'租赁权利'［６］。黄先生的分析很精辟，法律逻辑亦严谨、准确，只是条约解释涉及的是国际法现象，如果仅从国内法角度做民法意义上的分析，恐仅有类比意义，其结论尚欠说服力。

      '地位条款'用语不甚明确乃是故意所为的结果，这一点从条约筹备工作的文件可见。

       清政府总理衙门就此'地位条款'的草稿提出了3项方案供选择：

       1．完全不提澳门，如此即可任一切照旧，葡萄牙得到条约，中国得到征税合作。

       2．中国同意永久租给葡萄牙以香山县境内经葡萄牙占据、通称为澳门的那片土地，不收租金，并且答应葡萄牙可以像以往一样治理这块地方。                     

       3．中国答应葡萄牙可以像以前一样治理澳门，但澳门原来即系中国的领土，澳门必须每年向北京进贡关平银500两［７］。                     

       关于第一方案，对于意欲获得澳门地位条款的葡萄牙来说显然不能接受，而对第二、第三方案，'出于维护国家声望的原因'，葡国亦不能接受一个包括'租地'字眼的条约，更不用说承认与葡王室对外关系传统大相径庭的臣属关系了［８］。              

       结果，中国接受的是'永居管理'模式。葡国外交大臣巴罗果美对此模式表示满意，他承认，使用'永居管理'这一讲法，再补充割让一款是'一项十分符合中国愿望的保证，并且实际等于永久租赁不付租金，但这样行文的话(指永久租赁)，恐难为舆论及议会所接受'［９］。

        结合'中国政府坚定而一贯地拒绝承认葡萄牙对澳门及澳门海面主权的要求'［１０］的立场，巴罗果美'我从未指明，也不拟指明这是割让领土'［１１］的声明，以及条约第三款中国保留葡国如将澳门让与他国须经过中国批准的权力棗这一与割让的法律意义迥然不同的规定，地位条款的含义是非常明确的，即葡国永租澳门(而不付租金)。另外，澳门在缔约后仍然享有中国内港的待遇，这又是中国未失主权的佐证［１２］。

        (三)租借的法律意义                     

       条约为澳门规定的是一种租借地的地位，其重要性是巨大的。赫德也认为：'葡萄牙人'居住'已逾三百年，而将其作为葡殖民地'管理'仅十五年。……中国决不想去破坏这一现状，……。当然，总有一天中国会同葡萄牙闹翻，不允许这种状况再继续下去，葡萄牙要害怕和正害怕的东西远未消失'［１３］。
    从国际法的角度看，租借与割让是截然不同的两个法律概念。割让是指一个国家把它对特定领土的主权按照条约让与另一个国家，这是一个特定领土的领土主权丧失的原因之一。而租借则是一种对主权的行使所进行的限制，它并不丧失主权的本质。租借地的地位以承租国和出租国之间的条约为根据，其中出租国保留主权，而承租国取得的是一种治权，或称'管辖权利'。那种把租地看作'伪装的割让'的说法'在法律上不正确，也不符合实践'［１４］。
   '租借'一词确实是从国内法移植而来，是以所有权与使用权的区分为基础的。'租借地'一词

       在现代国际法中并不常见，而对过去的国际条约进行解释应当考虑到当时主导的或代表了缔约双方愿望的法律定义或原理［１５］。著名国际法学家劳特派特认为，这时，需要援用私法原则来类推解释：这种援用是合理的、是人们所希望的［１６］。

       就国内法而言，租借的意义便是将物权分成所有权与使用权，二者分离便出现所有者与使用者(物的持有者)，后者向前者交纳租金(可以由所有者减免)，而不拥有物之处分权。这在当时的葡萄牙民法中亦是如此［１７］。                                   

      在缔约过程中，中方代表金登干曾请教于中国在伦敦雇用的律师霍金司，提出两方面问题：1用来证明'无租金租赁'优于不存在任何正式'租赁'的论据或先例。2'租界，租借'以外的，任何一种具有同样含义及效力的词或词组。霍金司支持'永居管理'的提法。学者们认为，极有可能霍金斯考虑到了当时刚刚发生的一件事情，即1878年签订的几项条约［１８］。有的学者则认为《里斯本草约》便是抄袭了1878年《柏林条约》的一款；《柏林条约》的那一款载明：'波斯尼亚、黑塞哥维那两州，仍构成土耳其领土的一部分，但此两州划归奥国占领与管理……'［１９］。                     

      著名国际法学家菲德罗斯提出两个相区别的概念：领土主权类似于国内法的所有权，是针对其他国家的一项国际法的权利，是按国际法对领土完全地予以处分的权利；而领土最高权类似于国内法的占有，是一个国家在一个特定的领土内对那里的人根据它自己的国内法律秩序实行的一种支配。有限的领土权利可以有不同的等级，其中最高一级，是占领外国的一个领土或其一部分，并在那里实行完全的领土最高权。对领土最高权的情形具体地举例便是'昔日曾让与少数欧洲列强的中国'租借地''［２０］。可见，澳葡当局依条约永租管理澳门并完全适用了葡国的国内法，享有的并非主权只是一种领土最高权，这与我们与主权相对应的'治权'一词是一个含义。       

       (四)关于条约的用语                                           

       对条约'地位条款'理解的分歧主要源自其含混的用语。根据条约第五十款的规定，条约用中文、葡文和英文译出，遇有中文与葡文'未妥协之处'，则以英文'解明所有之疑'。而在英文本中，第二款的'永居'一词，本应用'perpetual living'一词，却写为'perpetual cupation'，既可译为'永久居住'又可译为'永久占领'。而且，葡方还在第二款中写入'与葡国治理他处无异'的字样。     

      英文本如此含混、含有歧义，是葡萄牙人和赫德别有用心、企图讹诈中国政府的结果。赫德在谈判中告诉葡方：'地位条约的字句必须仔细斟酌，使它包含每一意义。我预料用perpetual ccupation(永久占据)等字就可达到目的。中文文字不妨含蓄，只要提到就够了，不必说得太多'［２１］。于是葡人在文字上下功夫，把'永驻'改为'永居'，而英文本十分含混，写成：'Ghina confirms in entirety the second article of the protocol of Lisbon, relating to the perpetual occupation……'［２２］。赫德还曾在'属澳之地'的范围问题上劝告葡方：要学会'连哄带骗'，'下种以后顺其自然，慢慢让它开花结果'［２３］。      

       但是，结合条款中的有关规定及缔约过程中的有关文件，仅凭这种含糊的用语尚不足以作祟。笔者认为，用语含混乃是双方故意妥协的产物，但对中国来说更为有利，这是因为澳门的主权本来就在中国，企图改变澳门法律地位的是葡萄牙。抛开其他不谈，仅在语义含混情形下，中方立场不曾松动，葡国的主权觊觎就不足为凭。                                           

       如果企图通过在文字上做手脚而把有关条款解释为割让的活，便构成了条约法上的欺诈行为，条约中欺诈的结果在国际法上是无效的。这在历史上亦不乏其例：1889年意大利和阿比西尼亚签订了'友好条约'，该条约以意、阿两种文字写成，同一作准。但该约第十七条关于阿皇帝在对外关系方面利用意政府帮助的规定，按阿文本是任意性的，而按意文本却是强制性的。根据这个规定，在缔约后不久，意政府即宣布了对阿国的保护关系；而阿国皇帝据阿文本拒绝对该约作此种解释，并通知对方废弃该约。结果意大利于1895年对阿宣战。后来双方均认为该约自始无效。国际法学家们认为：这就是因为意大利代表在缔约过程中是以欺诈的手段而取得阿国同意的［２４］。

       (五)'永久'与'租借'   

       从以上分析我们知道，条约'地位条款'是将澳门'永租'给了葡萄牙。这与明示确定期限的其他租地条约相比是有所不同的。        

        在缔约过程中，英国律师霍金斯明确地认为：'永久和租赁是矛盾的，法律中并没有这样的名词'［２５］。但最后的条约并未解决这个矛盾。   

         笔者认为，'永租'中只有可分解出来的'租借'一词是法律词汇；'永久'一词与该条约第一款中'永远敦笃友谊和好'一句中的'永远'一词一样具有一种表达诚意的修饰作用，并无法律上的严格含义。     

其实，这与在该条约之后不久缔结的中国各租界的条约相比较，实有大同小异之处。例如1897年12月9日的《汉口俄租界购地条约》、1898年7月16日的《汉口日本专管租界条款》、1898年8月18日的《沙市口日本租界章程》等约，都使用了'永租'字样［２６］。它们的含义在本质上与其他租界、租地条约中的租借并无差别。列举的这3块租界分别于1924年、1945年、1943年被中国收回或由外国交还［２７］。

基于租赁的法律性质，即中国仍然拥有主权及由此产生的处分权，加上中葡条约规定葡方承担不得割让(实指永居权)的义务，中国可以在适当之时结束租借，收回治权。

    永租绝非不可变更，这在当代亦有例可证。1903年11月，美国与新独立的巴拿马共和国缔结了《关于开凿通洋运河的条约》。据此，美国取得运河开凿权和对运河区的永久租让权。二战后，巴拿马人民要求收回运河主权的呼声日益高涨；1977年9月巴美签属新的《巴拿马运河条约》，取代了所有以前的两国缔结的有关条约，并在承认巴拿马共和国对运河区拥有领土主权的基础上对运河的有关事务做了安排，还规定从2000年1月1日起巴拿马政府将单独管理和经营运河，负责运河的防务［２８］。

      可见在主权归属问题上，永租与有期限确定的租借是完全相同的。永租仍然是租借，是一种特殊的租借。                     

       (六)'地位条款'是否附加条件                     

      在'地位条款'的理解上，学者中有一问题存在争议，那就是有关条款规定之间的关系问题。

      其一，条约中关于协助鸦片征税之第四款与'地位条款'的关系。

      第四款规定：'大西洋国坚允，在澳门协助中国征收由澳门出口运往中国各海口洋药之税厘，其如何设法协助并助理久长，一如英国在香港协助中国征收由香港出口运往中国各海口洋药税厘无异，其应议协助章程之大旨，今另定专约，附于本约之后，与本约一体遵行'［２９］。      

       中国学者梁嘉彬、谭志强认为：'葡国得到这种权利(永租权)也不是没有条件的，绝对永远保留得住的，而是要履行义务亦即协助中国征收鸦片烟税才能保持的'［３０］。

       笔者认为，该约中涉及到的两国间的权利、义务事项非止'地位条款'相关条款这几项，如果唯独把葡国租借澳门之权与协助中国征税义务放到一起，说后者的实现是前者成立的必要条件，这是缺乏根据的。以'和好通商'为名的整个条约并没有这样的意思表示［３１］。诚然，争得葡国当局的征税合作是缔约的动机和起因，条约中的权利与义务也应当对等，但至少上述意见在表述上是不妥的，正确的表述应当是：中国对澳葡当局征税合作的需要乃是缔结条约的情势之一；当中葡两国都相继禁止鸦片贸易，作为缔约基础的情势有所改变，条约的效力则应重新审视，如其失效，则'地位条款'失效。      

       其二，勘界条款是否属于附加条件。

       条约的第二款规定：'前在大西洋国京都里斯波阿所订预立节略内'大西洋国永居管理澳门'之第二款，大清国仍允无异。惟现经商定，俟两国派员妥为会订界址，再行特立专约。其未经定界前，一切事宜俱依现时情形勿动，彼此不得有增减、改变之事'。

      该款涉及两个问题。首先，抛开其他不谈，仅就界线未勘而言，对于葡国对澳门的租借权利在法律上有何影响，这将在后文中论及。其次，也是这里要讨论的，此款是否意味着勘界、约定界之后，中国对葡萄牙永租澳门的允诺才生效?                     
       谭志强对此问题持肯定意见，他认为：'由于'澳门及属澳之地'的范围一直无法划定，《中葡和好通商条约》中有关葡国可以'永居管理'的条文，也是从来未曾完全生效的。所以中葡双方达成且生效的条文，只是'其未经定界以前，一切事宜，俱依现时情形勿动，彼此均不得有增减改变之事'而已。'因此，'葡国不但澳门的主权没有取得，连管理澳门的权利都是有问题的'［３２］。这显然是把勘界订约作为永租生效的附加条件了。遗憾的是，上述意见并未展开论证。
    回顾缔约过程，其实，拟订条约期间，围绕澳门划界问题，中葡双方有过激烈斗争。清政府总理衙门在《总署奏葡约现有成议谨陈办理情形折》中说：'惟界址一层，从前久经含混，刻下若欲与之划清，势必彼此争执，终归罢议'。因此主张采取所谓'急脉缓受之策'，'于约内言明澳门界址，俟勘明再定，并声明未经定界之前，不得有增减改变之事'［３３］。可见勘界条款并未有作为附加条件的意思。    

        诚然，条款中'专约'、'一切事宜'、'现时情形'、'改变'几个词含义不甚明确，但从缔约后的交涉及官方主张看，尚得不出结论说它们不是指有关勘界事项本身。在此种情况下，下结论说勘界条款属于附加条件，笔者认为不妥。        

                                                二、缔约后中葡划界之争的法理分析

        (一)划界之争的法律意义   

        1887年中葡《和好通商条约》缔结以后，澳门的水界与陆界(当然指居住与管理界线)的勘定，成为一段时期里中葡关系相关事件的核心。这正是条约第二款有关勘界规定遗留下来的问题。澳葡方面进行了一系列的扩张活动，并不惜使用武力。突出事件有'路环血案'［３４］等。    

       1907年7月15日中葡开始举行勘界谈判，却未成功。后来里斯本爆发革命，推翻帝制，成立共和国；中国则爆发了辛亥革命，一举推翻清政府，建立中华民国。社会动荡之际，澳门划界谈判中止。

       首先，1887年中葡《和好通商条约》缔结以后，中葡双方一直未能按第二款规定完成划界、达成协议。这在法律上有何意义?                    

       杨里昂(音译)从地位条款形同'领土割让'这一错误认识出发，强调说：'从法律角度来讲，尽管原则上确认了让与，澳门仍处于现状之中。自1887年条约起毫无变化，因为这一条约的待执行条件从未具备'［３５］。