我们知道，赎刑是秦汉刑罚体系中的重要组成部分，但这并不意味着关于赎刑的讨论取得了一致意见。沈家本、程树德均认为汉初无赎刑，不过，前者认为赎刑始于汉武帝，后者认为始于汉惠帝。日本学者八重津洋平也认为，汉初不存在赎刑[1]。三位学者“汉初无赎刑”的说法可能源于同一条材料。西汉元帝时，御史大夫贡禹给元帝上书： 

孝文皇帝时，贵廉洁，贱贪污，贾人赘婿及吏坐赃者皆禁锢不得为吏，赏善罚恶，不阿亲戚，罪白者伏其诛，疑者以与民，亡赎罪之法，故令行禁止，海内大化，天下断狱四百，与刑错亡异．武帝始临天下，尊贤用士，辟地广境数千里，自见功大威行，遂从耆欲，用度不足，乃行壹切之变，使犯法者赎罪，入谷者补吏，是以天下奢侈，官乱民贫，盗贼并起，亡命者众。……察其所以然者，皆以犯法得赎罪，……今欲兴至治，致太平，宜除赎罪之法。[2] 

贡禹的观点与沈家本完全相同，不过，他认为赎刑始于汉武帝，与程树德始于惠帝的看法有所差异。 

但是，近年出版的张家山汉简有大量关于赎刑的记载[3]，我们知道，汉简中的《二年律令》是汉初法律的汇编，这似乎证明“汉初无赎刑”的说法并不准确。有学者据此著文，认为赎刑存在于秦及汉初，汉初无赎刑的说法应加以修改[4]。 

我们当然不能否定汉简记载的正确性，但这并不意味着贡禹的说法就是错误的。御史大夫掌管国家图书秘籍、四方文书以及监察百官。皇帝制、诏经由御史大夫转丞相，然后下发百官及各郡，举凡国家律令、郡国计簿均保存于御史府。汉元帝时，汉朝建立虽百有余年，但未遭罹大的战火兵灾，重要的律令图籍应该不会亡佚。贡禹“以明经洁行着闻，召为博士”，对制度似乎很通晓，而且他就任御史大夫的初元五年（前44年），距武帝去世不过四十三年。他以御史大夫的身份给皇帝上书，认为文帝“亡赎罪之法”，武帝“使犯法者赎罪”，应该不是没有根据的妄说，而其根据可能正是现存的律令档案。 

历史文献和出土数据关于赎刑的记载互相抵牾，而又都不能轻易否定，应该如何解释这种现象？我们不想轻易否定两种截然相反观点中的任何一种，从赎刑制度发展变化的角度分析，也许可以为这种互相矛盾的记载找到答案。 

一、《二年律令》中的独立赎刑和附属赎刑 

关于汉代赎刑分为两种类型，清代学者沈家本最早做出了论述。《历代刑法考·刑法分考十一》曰：“凡言赎者，皆有本刑，而以财易其刑故曰赎，赎重而罚金轻也。……汉以罚金为常法，而赎刑则武帝始行之，下逮魏晋六代南朝并承用斯法。”同书《汉律摭遗》卷10曰：“赎论者，狱成时即以赎罪论决者也。汉时自有赎论之律，为情罪之轻者。《晋志》言见知故纵之例，其失不举劾者，各以赎论，乃其一端也。”在这里，沈家本指出了两种赎刑的主要特征，前者先判本刑，然后以财易刑；后者则为一次性判罚，即直接判“赎某刑”。日本学者角谷常子、●谷至以及中国学者张建国也认为，汉代赎刑以作为正刑（或称实刑）的赎刑和作为换刑的赎刑两种方式存在[5]。不难看出，这两种赎刑与沈家本的分类是完全一致的。“以财易刑”的赎刑以本刑为存在的基础，而“狱成时即以赎罪论决”则没有相对应的本刑。基于两种赎刑的不同特征，也为以后论述的方便，本文分别以“附属赎刑”和“独立赎刑”来称呼这两种赎刑。张家山汉墓竹简《二年律令》中有多条关于赎刑的法律条文，这是我们认识汉代赎刑的出发点，因此有必要对相关数据进行分类，并在这个基础上分析两种赎刑的特征[6]。 

（一）独立赎刑：《二年律令·具律》中有一条关于赎刑等级的规定： 

1．赎死，金二斤八两。赎城旦舂、鬼薪白粲，金一斤八两。府（赎）斩、腐，金一斤四两。赎劓、黥，金一斤。赎耐，金十二两。赎●（迁），金八两。（第150页） 

这是《二年律令》有关赎刑数据中最完整、最系统的一条律文，规定了赎刑的六个等级及相应的赎金数额。从律文本身，难以判断这里的赎刑是独立赎刑还是附属赎刑。张建国先生认为，如果被判“斩左止为城旦”，按这个规定数额去赎，合计为黄金2斤12两。言外之意，这里的赎刑数额是针对附属赎刑而言。其实，这是一种误解。《汉书》卷44《淮南王传》载景帝时淮南王刘安谋反，胶西王刘端建议：“论国吏二百石以上及比者，宗室近幸臣不在法中者，不能相教，皆当免。削爵为士伍，毋得官为吏。其非吏，它赎死金二斤八两。”淮南王国的大小官吏既然只是免官削爵，则不任官职的“非吏”自然没有判死刑的道理，因此，此处的赎死并非是附属赎刑，而是对“非吏”所判的独立赎刑。附属赎刑的赎死数额，要比2斤8两高出许多。《汉书》卷2《惠帝纪》：“民有罪，得买爵三十级以免死罪。”惠帝时期，爵一级值万钱[7]。黄金与铜钱的比价为一斤值万钱（参下文），30万钱折合黄金30斤，比2斤8两高出十余倍。照此推测，律文“赎死，金二斤八两”也是独立赎刑的数额。 

《二年律令·具律》有降等处罚的规定，也牵涉到赎刑： 

2．告不审及有罪先自告，各减其罪一等，死罪黥为城旦舂，城旦舂罪完为城旦舂，完为城旦舂罪//鬼薪白粲及府（腐）罪耐为隶臣妾，耐为隶臣妾罪耐为司寇，司寇、●（迁）及黥颜頯罪赎耐，赎耐罪罚金四两。赎死罪赎城旦舂，赎城旦舂罪赎斩，赎斩罪赎黥，赎黥罪赎耐，耐罪/金四两罪罚金二两，罚金二两罪罚金一两。（第151页） 

3．女子当磔若要（腰）斩者，弃市。当斩为城旦者黥为舂，当赎斩者赎黥，当耐者赎耐。（第146页） 

例3赎刑的性质，张建国先生认为是“直接以赎代替实刑”，对例2则未加说明。例2对犯罪主体未加任何界定，意味着任何人“告不审”或自首均按这个规定处理。假使其中的赎刑为附属赎刑，以“赎死罪赎城旦舂”为例，就是说，罪犯先判死刑，然后以赎死代替，然后再降等处罚，判为“赎城旦舂”。对一般犯罪主体的处罚一降再降，可能性并不大，而且与本条“各减其罪一等”的主旨不合，前面“死罪黥为城旦舂”的规定也会因此失去存在的意义。另外，“赎耐”如为附属赎刑，其替换的本刑应为耐刑，但律文规定“司寇、迁及黥颜頯罪赎耐”，赎耐与司寇没有任何关系，作为附属赎刑显然没有存在的基础。因此，这里的“赎耐”并非附属赎刑，而是独立赎刑。所以，这条律文分成两个系列，前面是死刑和徒刑的降级规定；后面是作为独立赎刑的赎刑的降级规定，也就是“告不审及有罪先自告”一律按例1的赎刑依次降等处罚。例3与例2大体相同，弃市、赎黥分别比磔或腰斩及赎斩低一级，可见这是对妇女降一级处罚的规定。“斩为城旦者黥为舂”一句略显不通，可能是当“当斩为舂者黥为舂”的误写。就“当耐者赎耐”而言，“赎耐”恰与作为本刑的“耐”相应，似乎印证了张先生的说法。但是，结合整条律文分析，这种看法似可商榷。如果“赎耐”为附属赎刑，则同一条律文中，既有降等处罚的规定，又有赎刑代替本刑的规定，造成了处罚标准的不一。如将前面的“赎斩”、“赎黥”均看作附属赎刑，似乎是解决问题的一个途径，但“当赎斩者赎黥”也就意味着先判斩刑，然后以财产赎，再降为赎黥，与例2一再降刑存在的问题相同。因此，比较合理的解释是，这里的赎刑也是独立赎刑，而不是附属赎刑。当然，将“赎耐”看作独立赎刑也不是没有任何问题。按例3，耐罪与赎耐罪相差两级，也就是说应判耐刑者降了两级，这与前面只降一级相矛盾，这是一个值得研究的问题。但是，将这条律文看成是对妇女犯罪的降级处罚，而不是附属赎刑对妇女犯罪的特别适用，将其中的赎斩、赎黥、赎耐看作独立赎刑而不是附属赎刑，可能更为恰当。 

《二年律令·具律》中如下几条是对服刑罪犯再次犯罪如何处罚的规定： 

4．城旦舂……有赎罪以下，及老小不当刑、刑尽者，皆笞百。城旦刑尽而盗臧（赃）百一十钱以上，若贼伤人及杀人，而先自告也，皆弃市。（第147页） 

5．鬼薪白粲有耐罪到完城旦舂罪，黥以为城旦舂，其有赎罪以下，笞百。（第150页） 

6．城旦舂、鬼薪白粲……有赎罪以下及老小不当刑、刑尽者，皆笞百。（第150页） 

这三条律文中的赎刑显然是独立赎刑。因为附属赎刑是对本刑的赎免，含有减轻处罚的意思，一般人很难享有这项特权，更不用说城旦舂、鬼薪白粲这样的重罪犯了。而且如果例4“赎罪”所包含的赎死系对死罪的替换，就意味着城旦舂犯死罪最终的结果只是“笞百”。但是其后又规定：城旦盗窃110钱以上，以及故意伤人或杀人，即使自首，也要弃市。同一条律文如此自相矛盾，实在令人无法想象。所以，这里的赎罪均为独立赎刑。城旦舂、鬼薪白粲等重罪犯犯有较轻罪刑，被判赎刑中的独立赎刑，但由于他们没有自己的财产[8]，无法缴纳赎金，政府只能规定以笞刑来代替赎刑。 

例2、4、5、6有关独立赎刑的用语具有相同的特点，即在刑名后有一“罪”字，如“赎罪”、 “赎死罪”、“赎城旦舂罪”等。在赎刑后均加“罪”字，说明这些赎刑均与其所犯罪相对应，如张建国先生所云“表示了罪刑相应的原则”。这使我们可以谨慎推论，凡言“赎某罪”者，均表示这种赎刑是一种刑罚的等级，即独立赎刑，而不是附属赎刑。当然，这并不是说不附加“罪”字者，均为附属赎刑。实际上，在对某种具体犯罪行为作出处罚规定而涉及独立赎刑时，这时的独立赎刑并不附加“罪”字。《二年律令·贼律》： 

7．船人渡人而流杀人，耐之，船啬夫、吏主者赎耐。其杀马牛及伤人，船人赎耐，船啬夫、吏赎●（迁）。（第134页） 

8．贼杀人，斗而杀人，弃市。其过失及戏而杀人，赎死；伤人，除。（第137页） 

9．殴兄、姊及亲父母之同产，耐为隶臣妾。其●訽詈之，赎黥。（第140页） 

10．殴父偏妻父母、男子同产之妻、泰父母之同产，及夫父母同产，夫之同产，若殴妻之父母，皆赎耐。其●訽詈之，罚金四两。（第140页） 

例7摆渡出现事故，船工为直接责任人，造成人员伤亡，处以耐刑；主管官吏为间接责任人，处罚要轻于船工，不应该判耐刑，而直接判赎耐。所以，“赎耐”为独立赎刑。“杀马牛及伤人”所判的“赎耐”、“赎迁”也具有相同的性质。例8中过失伤人不分轻重，一律免罪，过失杀人也不会判死刑，否则就会轻重失调。因此，这里的“赎死”也是直接判罚的独立赎刑，不是死刑的代替刑。关于例9、例10的“赎黥”、“赎耐”为独立赎刑，及《二年律令》中的《杂律》、《兴律》、《津关令》涉及独立赎刑的律文，张建成国先生已有论证，此处不赘，这些赎刑亦未附加“罪”字。 

关于赎刑适用的犯罪行为，沈家本根据文献资料进行列举：一，过误犯罪；二，疑罪；三，较轻犯罪；四，“意本无恶”的犯罪[9]。沈氏所说赎刑比较概括笼统，而且是就上古赎刑立论。单就独立赎刑而言，如上所引律文，并不适用于第二和第四种情况，而主要适用于过误犯罪如例7、8和轻微犯罪如例9、10的情况。当然，从总体适用情况看，独立赎刑指向较轻犯罪的例子较多。像《二年律令》中的《户律》、《兴律》、《钱律》、《津关令》所载被判独立赎刑的犯罪行为都算不上严重。《二年律令·具律》中有一条涉及审判官员因失误造成出入罪，如何承担责任的规定： 

13．其非故也，而失不□□以其赎论之。爵戍四岁及●（系）城旦舂六岁以上罪，罚金四两。赎死、赎城旦舂、鬼薪白粲、赎斩宫、赎劓黥、戍不盈四岁，●（系）不盈六岁，及罚金一斤以上罪，罚金二两。●（系）不盈三岁，赎耐、赎●（迁）、及不盈一斤以下罪，购、没入、负偿、偿日作县官罪，罚金一两。（第147页） 

赎刑与罪相对应，所以为独立赎刑。系城旦舂六岁以下罪及罚金罪均属轻刑[10]，律文将正刑分别与这些轻刑相提并论。而且审判官在审判过程中适用这几种刑名出现失误的，只被处以数额极少的罚金，从另一个角度反映了独立赎刑的六个等级均为轻刑，其所指向的犯罪行为也只能是较轻犯罪。不但汉初如此，秦代作为独立赎刑的赎刑也是指向较轻犯罪，《睡虎地秦墓竹简·法律答问》[11]有两条可以确定为独立赎刑的律文，也指向轻微犯罪： 

11．甲谋遣乙盗，一日，乙且往盗，未到，得，皆赎黥。（第152页） 

12．抉钥，赎黥。（第164页） 

秦律对盗窃已遂罪的最低处罚，不盈一钱，罚金一盾[12]。这两例均属盗窃未遂，相对于已遂而言，其处罚应该更轻。但按例1，独立赎刑重于罚赀，则秦对盗窃未遂的处罚比已遂还重，这很难解释。不过，《二年律令·杂律》也有“盗启门户，赎黥”的规定。这说明，无论秦还是汉初，独立赎刑均指向较轻犯罪。 

上引诸律文对适用独立赎刑的对象，均没有做出特别规定，这说明，独立赎刑的适用和犯罪者的身份没有任何关系，也就是说判处独立赎刑的标准是罪而不是人。无论贵族官吏还是庶民百姓，犯较轻罪行，均可判罚此刑，甚至城旦舂、鬼薪白粲等重徒刑也不例外，当然，由于他们一无所有，判罚此刑后，只能以笞刑代替独立赎刑。 

（二）附属赎刑  《二年律令·贼律》也有关于附属赎刑的记载： 

14．父母殴笞子及奴婢，子及奴婢以殴笞辜死，令赎死。（第139页） 

15．诸吏以县官事笞城旦舂、鬼薪白粲，以辜死，令赎死。（第140页） 

16．贼杀伤父母，牧杀父母，欧（殴）詈父母，父母告子不孝，其妻子为收者，皆锢，令毋得以爵偿、免除及赎。（第139页） 

汉律规定，一般人斗殴伤人，如伤者在保辜期即二十天内死亡，按杀人罪论处，即处以弃市刑[13]。例14犯罪主体比较特殊，系被害人的父母。基于尊卑身份的考虑，法律予以宽大处理，将其判处死刑，但令其赎免。例15则是管理城旦舂、鬼薪白粲这种重刑徒的官吏将刑徒殴伤致死，可以说是以贵伤贱，法律同样宽大处理，允许以赎代死。例16与例14恰好相反，系以卑害尊，所以要加重处罚，被收的罪犯妻子不能以爵位赎免，言外之意，如果不是以卑害尊或不孝，妻子可以爵位赎免。 

值得注意的是，上述三例的法律用语有一显著特点，即在“赎死”、“赎”之前均冠以“令”字。与此形成鲜明对比的是，因“过失及戏而伤人”判罚独立赎刑的例8在“赎死”前未加“令”字，二者形式上的区别显而易见。不但汉初律，《睡虎地秦墓竹简·法律答问》中有关换刑的法律条文在体例上也有相同特点： 

17．臣邦真戎君长，爵当上造以上，有罪当赎者，其为群盗，令赎鬼薪鋈足；其有府（腐）罪，【赎】宫。（第200页） 

18．真臣邦君公有罪，致耐罪以上，令赎。（第227页） 

例17的“赎宫”与“腐罪”相对应，例18的“赎”与“耐罪”以上罪相对应，其为典型的附属赎刑，不必细论。至于“赎鬼薪鋈足”，实际也有相对应的实刑。按秦汉法律，群盗是政府严厉打击的犯罪团伙，处刑十分严重[14]。但少数民族首领犯此罪，作为从宽处理的对象，政府特许其“赎鬼薪鋈足”。“其有府（腐）罪，赎宫”句无“令”字，这是因其前已有“令”字，两句话体例一致，上下贯通，有无“令”字，均不会让人产生误解，因此，律文将其省略。 

法律对附属赎刑如何适用加以规定时，在其前冠以“令”字，并不是偶然的。附属赎刑适用的主体和针对的犯罪行为都十分复杂。就前者而言，换刑作为一种特权，并非人人可以享有，其适用对象或为尊长如例14，或为官吏如例15，或为有爵位者如例16，或为少数民族首领如例17、18，均为特殊主体，这与独立赎刑适用于一般主体、针对较轻犯罪有根本区别。就后者而言，并不是任何犯罪都可以赎免，像谋反、大不敬、不道等严重危害国家和君主安全以及像不孝这种义关伦常的犯罪，恐怕不在赎免之列。因此，何种人犯何种罪才可以赎免，是一个复杂的问题，要像对独立赎刑那样在法律上做出一个整齐划一的规定，十分困难。所以，解决这个问题的途径不是靠作为根本法的“律“，而主要靠皇帝的“令”，即何人有赎免的特权，犯何罪可以赎免，只能由皇帝通过体现诏令的形式加以解决。“令”是对“律”的临时性补充或变更，意在弥补律的不足。如果把只有临时效力的“令”又“着为令”，则就有了与“律”同样长久的效力[15]。不过，这样的法律条文仍保存了其作为诏令即“令”的原始形态，即在律文中以“令赎某刑”方式存在。由于都是通过诏令来赎原判刑，因此，“令赎某刑”均为附属赎刑，而不是独立赎刑。可以印证这一观点的，是张家山汉简《奏谳书》中案例所引律令： 

19．鞠：恢，吏，盗过六百六十钱，审。当：恢当黥为城旦，毋得以爵减、免、赎。律：盗臧（赃）直（值）过六百六十钱，黥为城旦；令：吏盗，当刑者刑，毋得以爵减、免、赎，以此当恢。（第219页） 

一般人盗窃应如何惩处，律文有明确的规定，秦及汉初，官吏一般都有相应的爵位，一般犯罪是可以赎免的，但监守自盗是否可以赎免，律文却无相应规定。针对这种情况，皇帝特下诏令以补充律的不足：“令，吏盗当刑者刑，毋得以爵减、免、赎。”即以“令”的形式，否定监守自盗的官吏赎免本刑。我们不知道这一规定产生于秦还是汉初，但其原为诏令却是确切无疑的。 

由于秦及汉初的附属赎刑多为皇帝针对具体人、具体犯罪而颁布的具体惩罚措施，所以，一般以“令赎某刑”的方式存在于律文中，从而与独立赎刑在用语上区别开来。另外，判处附属赎刑的标准在一般情况下是人而不是罪，这也是其区别于独立赎刑的一个显著特征。 

二、惠、文、景三朝附属赎刑考 

《二年律令》并非吕后二年律令，而有可能是汉二年律令即高祖二年律令[16]，所以，其记载的赎刑也主要是汉高祖刘邦统治时期的情况。高祖以后，赎罪制度发生了悄然变化。 

惠帝即位第二年，颁布了一道与赎刑有间接关系的诏令，《汉书》卷2《惠帝纪》：“民有罪，得买爵三十级以免死罪。”注引应劭曰：“一级直钱二千，凡为六万，若今赎罪入三十匹缣矣。”颜师古曰：“令出买爵之钱以赎罪。”诏书虽未言“赎”，但东汉人应劭与唐人颜师古均将其与赎联系起来，因此这里的“免死”实际就是“赎死”。买爵赎死当然是附属赎刑。 

不过，这里的附属赎刑与《二年律令》中的附属赎刑相比，已经发生了明显变化。由于高祖时的附属赎刑主要适用于有爵者或有官位者，而有官者一般有爵，所以赎罪的主要方式是以爵位赎而不是以资产赎，即使犯罪者十分富有，恐怕也不能以资产赎罪。例14的赎死父母当然包括没有爵位者，在这种情况下，以资产代替爵位赎免死罪可能是唯一的途径。不过，这种赎免方式在附属赎刑中应该只占很小的比例，不会影响到附属赎刑的主要赎罪方式。惠帝诏令则将以爵赎免发展成以钱买爵赎罪，形式上还是以爵位赎，本质上却是资产在起着主要作用。既然赎免的方式发生了变化，赎免的主体也不得不发生变化，即由此前的特定主体扩大到“民”，拥有一定经济实力者均可入钱买爵赎罪。 

但是应该看到，惠帝时期的附属赎刑，钱与赎罪的关系毕竟是间接的，爵位在其中起着中介作用。之所以规定以钱买爵赎罪而不直接以钱赎罪，正体现了对前代以爵赎罪制度的继承。明人邱浚对惠帝此诏评论说：“惠帝令民有罪得买爵以免死罪，则是富者有罪非徒有财而得免死，又因而得爵焉。呜呼！是何等赏罚耶？”[17]指责“买爵以免死罪”固然有理，但“又因而得爵”的说法并不正确。自商鞅创立爵制，规定可以以爵赎罪起，有爵位者犯罪，均要根据所犯罪行贬爵或削爵。《商君书·境内篇》载：“爵自二级以上有刑罪则贬，爵自一级以下有刑罪则已。”汉代有关犯罪削爵的记载也所在多有。因此，在以钱买爵赎死罪之后，其爵位也随之失去，并不能得到保留。入钱买爵赎罪的目的，并不在于令富者在赎免死罪后拥有爵位，而是为了体现其对祖制的一点保留。所以，这道诏令即可以看作是对此前附属赎刑的发展，也可以看作是一种继承。 

吕后执政时期，赎刑的有关情况少有记载，但惠帝时期，真正的执政者就是吕后，因此，上述对赎刑的规定当出于吕后的意志。吕后亲政，在这方面大概会继续（沿用）惠帝时期的政策，而不太可能有根本性的改变。 

孝文帝时期，附属赎刑又一次发生变化。惠帝“以钱买爵赎罪”的政策在这时可能已经废弃。《汉书》卷24（上）《食货志》载晁错给文帝上书云： 

欲民务农，在于贵粟；贵粟之道，在于使民以粟为赏罚。今募天下入粟县官，得以拜爵，得以除罪。如此，富人有爵，农民有钱，粟有所渫。……夫得高爵与免罪，人之所甚欲也。使天下入粟于边，以受爵免罪，不过三岁，塞下之粟必多矣。 

晁错的目的在于以入粟拜爵或赎罪为杠杆，促使农民重归陇亩，以事耕作，所以其入粟拜爵除罪的建议系针对一般人而言，而且罪无轻重均可以粟赎免。《食货志》下文称“于是文帝从其言”，似乎文帝完全采纳了晁错的建议。沈家本云：“错所言拜爵、除罪为二事，文帝但从其拜爵一事，故《志》但言入粟拜爵之法。错复奏亦第言入粟拜爵，不及除罪”[18]，沈家本所论甚确。不但《汉书·食货志》不加载粟赎罪事，即使以严谨著称的司马迁在述及此事时，也只是说：“匈奴数侵盗北边，屯戍者多，边粟不足给食当食者。于是募民能输及转粟于边者拜爵，爵得至大庶长。”[19]亦不及以粟赎罪事。 

文帝对农业十分重视，多次下诏强调务农力田，仅在十二年（前168年）和十三年，就先后三次下达与重农有关的诏令。晁错建议“使民以粟为赏罚”，以重农为出发点，与文帝之意契合。文帝既然否定了晁错的入粟赎罪的建议，我们没有理由相信他还会继续延续惠帝、吕后时期入钱拜爵赎罪的政策。与其如此，还不如接受晁错的赎罪建议，以刺激农业的发展。 

文帝不仅废弃了惠帝入钱买爵赎罪的政策，我们甚至可以大胆推测，文帝对高祖时期以爵赎罪的制度也未必继续采用。《史记》、《汉书》对贬爵、撤爵以赎罪的事例记载很多，可以说贯穿于西汉一代，但无一例发生在文帝时代。文帝统治时间仅次于武帝、成帝，和宣帝相当，在如此长的时间内，未见有削爵赎罪的记载，很难用数据缺乏来解释。 

文帝在位期间，元年“除收孥相坐律令”，二年“除诽谤律”，五年“除钱律”，十三年“除肉刑及田租税律”，法律由汉初的严酷走向宽缓。但是，走向宽缓只是文帝改革法律的一方面，从另一方面说，文帝的思想打下很深的法家烙印，史称“孝文本好刑名之言”。法家的主导思想是“壹刑”，强调公侯将相与庶民百姓适用同一法律即，这是法家追求的最高目标[20]，只有做到这一点，法律才称得上公允中正。孝文帝对公侯卿相的处罚似乎深受这种思想的影响。按贾谊的说法，“王侯三公之贵，皆天子之所改容而礼之也”，而且按法律规定，拥有公士以上爵位者，即可不受肉刑[21]。但孝文帝却破坏了这一制度，对王侯三公“令与众庶同黥劓髡刖笞●弃市之法”[22]。可见，即使法律规定的有爵者的特权，在文帝时代也无法得到保障。据此推测，当时不能以爵赎罪，也在情理之中。 

文帝的刻薄寡恩尚不止此，在对官吏及民众的授爵方面，与其它皇帝相比，也表现出极度的吝啬。赐与官吏和民众以爵位，使其因而享受到经济、政治和法律特权，是汉朝皇帝经常的做法。整个西汉一代，赐爵有五十四次之多[23]。文帝统治时间长达二十三年，赐爵却只有可怜的两次，而且是在其即位的当年和次年。文帝剥夺了有爵位者的法律特权，但不可能全部剥夺他们的政治和经济特权，他所能做的就是尽量避免特权集团人数的膨胀，或者不使现在的特权拥有者的特权进一步扩大。可以说，不赐与爵位，和剥夺王公贵族以爵赎罪的指导思想相贯通，贵族、官吏的特权因此受到很大限制。沈家本谓：“汉代赎法，惠、景时常行之。”[24]中间漏掉了文帝，当不是出于失误；据上引，贡禹也认为文帝时期“亡赎罪之法”。考虑到文帝治国的指导思想及当时的现实状况，二人的看法并非无据，可能正是历史事实的反映。 

不过，孝文帝不准赎罪的政策未能长久得到执行，“孝景时，上郡以西旱，亦复修卖爵令，而贱其价以招民。及徒复作，得输粟县官以除罪”[25]。百姓买爵后，是否可以赎罪，史无明文。但既允许“徒复作”输粟赎罪，一般百姓犯罪后，自然也可以用所买爵位赎罪。直接以粟赎罪，而不再以爵位作为中介，这个时期的赎罪法因此失去了高祖时以爵赎罪制度的遗意，与惠帝时期的赎罪法相比，这又是一个大的变化。有爵者固然可以赎罪，无爵者也可以入粟赎罪，是附属赎刑走向平民化的第一步。这次入粟赎罪系由于上郡以西地区发生旱情而实行，旱情解除以后，大概也就废除了。后来武帝允许昭平君赎罪，因破坏先帝法令而感到痛心，似乎就说明了这一点。尽管如此，我们仍然可以把景帝时期的赎罪法看作武帝时期赎罪法的滥觞。 

三、武帝时期附属赎刑的变易 

前引贡禹给汉元帝上书，只是说赎罪之法创始于武帝，未提及具体时间。按《汉书》卷6《武帝纪》，天汉四年（前97年）秋九月，武帝“令死罪入赎钱五十万减死一等”。宣帝时，冯翊郡守萧望之与京兆尹张敞辩论入谷赎罪是否可行，其中亦有“闻天汉四年，常使死罪人入五十万钱减死罪一等”[26]之语，似赎罪之法实创始于天汉四年。 

实际上，武帝时期的赎罪法有一个逐渐发展的过程。武帝即位早期，大概沿袭景帝之制，不存在附属赎刑。《汉书》卷65《东方朔传》载，武帝妹隆虑公主为其子昭平君预赎死罪，后昭平君犯罪，廷尉上请武帝。武帝为之垂涕叹息，曰：“法令者，先帝所造也，用弟故而诬先帝之法，吾何面目入高庙乎！又下负万民。”此事确切时间无载。《东方朔传》在此事前后分别叙述东方朔谏武帝起上林苑及奏劾董偃犯死罪事，《资治通鉴》将两事分别系于建元三年（前138年）和元光五年（前130年）[27]，则昭平君赎死事介于二者之间。建元六年窦太后去世前，汉政府推行“无为而治”的政策，一般情况下不会对前朝制度有大的改易。自此至元光五年，武帝亲政，开始与匈奴进行战争，武帝穷奢极欲的思想也初露端倪。但是，其时国家富强，府库充实，无推行赎罪法的必要。因此，推断此前尚无赎罪之法应无大错。自元光六年开始，武帝北伐匈奴，南征南越，东游西巡，大兴功役，给政府财政带来了沉重负担。为解决这一问题，汉武帝采取了诸多措施，其中之一便是罪人赎罪制度。 

在攻打匈奴期间，有诸多将领如李广、苏建、张骞、公孙敖、赵食其等人违犯军法当斩，但均赎为庶人。不过，这种赎刑大概只限于违犯军法的将领，具有一定的特殊性[28]，因此不能和一般意义上的附属赎刑相比。一般意义上的附属赎刑始于元朔年间（前128——前123年）。《史记》卷30《平准书》曰： 

明年大将军将六将军仍再出击胡，得首虏万九千级。捕斩首虏之士受赐黄金二十余万斤，虏数万人皆得厚赏，衣食仰给县官；而汉军之士马死者十余万，兵甲之财转漕之费不与焉。于是大农陈藏钱经耗，赋税既竭，犹不足以奉战士。有司言：“天子曰‘……北边未安，朕甚悼之。日者，大将军攻匈奴，斩首虏万九千级，留蹛无所食。议令民得买爵及赎禁锢免减罪’。请置赏官，命曰武功爵。级十七万，凡直三十余万金。诸买武功爵官首者试补吏，先除；千夫如五大夫；其有罪又减二等；爵得至乐卿，以显军功。” 

“明年”即元朔六年（前123年）。卫青击匈奴，大获全胜，但政府由于国库空虚，无力奖赏出征将士。武帝准备令百姓买爵以及罪人入钱赎罪，以充实国库。讨论的结果是，设立武功爵，赐与战士，令其卖爵充当赏钱。而买武功爵的罪人则可以按所买爵级数减罪二等。据此，则赎罪之法始于元朔六年。 

《汉书》卷6《武帝纪》元朔六年亦载此事云： 

六月，诏曰：“……日者，大将军巡朔方，征匈奴，斩首虏万八千级，诸禁锢及有过者，咸蒙厚赏，得免减罪。今大将军仍复克获，斩首虏万九千级，受爵赏而欲移卖者，无所流貤，其议为令。” 有司奏请置武功赏官，以宠战士。 

据此，武帝所谓“日者”系与“今”相对而言，也就是元朔六年春之前还有一次攻打匈奴的军事行动。按武帝所说，因此次军事运动的胜利，似乎遭到禁锢或犯轻微罪行的人得以直接减罪或免罪。但如不须缴纳财产就直接减罪或免罪，将士的赏赐仍不会得到解决，武帝援引此例作为解决将士赏赐问题的参照物，就失去了意义。因此，“诸禁锢及有过者”应是通过纳钱或入粟“得免减罪”，实际上就是附属赎刑。如《武帝纪》所记正确，则赎罪之法尚早于元朔六年。遗憾的是，由于数据所限，已经难以确知“日者击匈奴”的确切时间，但可以肯定是在元朔年间。 

按《平准书》和《武帝纪》，元朔六年政府设置了武功爵作为对将士的奖赏。但按《汉书》卷24（下）《食货志》，除武功爵外，政府又“令民得买爵及赎禁锢免（臧）〔减〕罪”。设武功爵是解决将士赏赐问题；而卖爵与赎罪的收入则归国家所有，目的是解决国库空虚问题，二者并行实有可能。买爵与赎罪为两事，不同于惠帝的买爵赎罪制度。沈家本认为，此次赎罪法“只禁锢及赃罪，不及其它罪也。天汉、太始乃有死罪赎减之令”[29]。但清人王先谦认为：“‘臧’当为‘减’字之误也，免罪不应独言臧罪。《平准书》作‘免减罪’，谓免罪及减罪也。‘臧’与‘减’形近而误。《武纪》云‘得免减罪’尤其明证。”[30]。据此，此次可以赎免的罪行范围相当广泛。考虑到政府“藏钱经耗，赋税既竭，犹不足以奉战士”的实际状况，此次赎罪法不会如沈家本所言，仅限于禁锢及赃罪，甚至包括死罪。因为排除死罪，政府就失去了赎罪中最主要的经济收入。 

元朔年间的赎罪法并非常制，它既因战争而设，自然也会随战争的趋于缓和而废除。在元狩二年（前121年）、四年两次对匈奴的大规模战争取得胜利后，汉匈之间的战争基本告一段落，赎罪法可能也随之废除。 

不过，对匈奴的战争结束未久，汉政府对周边其它少数民族政权的战争又提到日程上来，治粟都尉桑弘羊采取均输、平准等措施，以解决浩繁的军费开支[31]。但除军费外，武帝个人消费也十分惊人。元鼎（前116——前111年）、太初（前104——101年）之间，他广修宫室苑囿园池，而且几乎年年出巡，所需费用也全部由大司农提供[32]。因此，单靠均输、平准法，不足以解决吃紧的财政问题。 

所以，以“兴利之臣”著称的桑弘羊最终也没有跳出元朔六年解决财政问题的窠臼，重新回到令罪人以资产赎罪的老路上来。《史记·平准书》曰：“弘羊又请令吏得入粟补官，及罪人赎罪。令民能入粟甘泉各有差，以复终身，不告缗。”关于此次赎罪法，司马迁只有“罪人赎罪”了了四字的记载；班固则更惜笔墨，记为“罪以赎”[33]。二人均将赎罪法一笔带过，似乎其作用甚微。其实，从另一个角度分析，正因为这次附属赎刑不分犯罪主体，不分罪行轻重，又在全国范围内推行，不需用任何词汇加以限定，因此才记载得如此简炼。桑弘羊任治粟都尉仅一年，“太仓、甘泉仓满，边余谷诸物均输帛五百万匹，民不益赋而天下用饶”。仓禀充实丰盈，固然有很大一部分来自于官吏缴纳的谷物，但罪人赎罪的谷物应该也占不小的比例[34]。由此我们不难想象，此次赎罪法在全国推行的程度及其在解决财政问题中所起的重要作用。 

这次赎罪法实行于元封元年（前110年）。次年，武帝因为朝鲜攻杀辽东都尉，“乃募天下死罪击朝鲜”[35]。实际上，这也是附属赎刑的一种方式，只是变此前的财产赎罪为军功赎罪。 

司马迁在《报任安书》中谈到自己为李陵降匈奴事进行辩护，因而受宫刑，有“家贫，财赂不足以自赎”之语，也就是说当时可以以财赎罪。李陵降匈奴在天汉二年（前99年），司马迁受宫刑当在此年或稍后不久，上距桑弘羊推行赎罪法已有十年之久。不知这时的赎罪法是元封元年制度的继续，还是新的赎罪法的实行。如果是前者，桑弘羊的赎罪法几乎可以看成是一项定制了。武帝又于天汉四年、太始二年（前95年）两次颁布赎罪诏，令“死罪入赎钱五十万减死一等”，其针对的主体为死罪。从理论上说，死罪可赎，则其它罪亦可赎。因此，推断这两次诏令的目的，并非禁止赎其它罪，而是将原来赎死的资产数额提高，以增加财政收入。入五十万钱只是降一等服刑，并非成为庶人，似可证明此点。 

从各种迹象分析，武帝时期出于财政目的实行的赎罪法并非定制，但却前除后置，始终时断时续地存在于武帝一朝，因此，司马迁将之作为一项重要制度加以记载。《史记》卷30《平准书》对武帝时期的经济政策进行具体叙述前，先介绍武帝穷兵默武，导致“财赂衰秏而不赡”的情况，然后说：“入物者补官，出货者除罪，选举陵迟，廉耻相冒，武力进用，法严令具。兴利之臣自此始也。”“出货者除罪”系对元朔、元封年间赎罪法的概括性介绍。司马迁将“出货者除罪”作为武帝时期的主要弊政之一加以记载，说明赎刑并非行之于一时，亦非仅限于特殊身份的人，其对社会造成了很大负面影响，否则，司马迁不会在类似大纲性的记载中插进这一内容。 

如前所述，除汉文帝统治时期外，无论高祖还是惠帝、高后、景帝时期，均有赎刑存在，为何贡禹置事实于不顾，但言赎刑始于武帝，而司马迁、萧望之也将之主要与武帝联系在一起呢？实际上，这牵涉到对赎刑的界定问题。 

无论司马迁，还是萧望之、贡禹，他们所提到的赎刑均为附属赎刑，并不是独立赎刑。汉武帝时期，本有独立赎刑。元封五年，太常韩延年“坐留外国使人入粟赎论”；太初三年，太常石德“坐庙牲瘦入谷赎论”[36]。这也就是沈家本所谓“狱成时以赎罪论决”的“赎论”。系指对罪的直接判罚，实际就是独立赎刑。但是，如前所述，独立赎刑指向较轻犯罪，一般情况下，赎金数额不大，犯罪者家属不会无力承担。即使负担不起，也不会出现像萧望之、贡禹所说铤而走险，“至为盗贼以赎罪”、“盗贼并起，亡命者众”的情况，因为还可以通过“居作”即为官府服役来赎罪。因此，独立赎刑不在贡禹等人讨论的赎刑范围内。 

汉初附属赎刑，针对主体主要是具有特定身份者，特别是有爵位者。他们按爵级赎罪，不存在是否承担得起的问题。刑尽而爵有余，则保留余爵；爵尽而刑有余，则服余刑。这种制度在先秦时期即已存在。卫宏《汉旧仪》记载秦汉爵制云：“男子赐爵一级以上，有罪以减，年五十六免。”[37]不说“有罪以免”而言“有罪以减”，即因存在爵级较低，不足以免罪而只能减罪的情况。汉代犯罪削爵就是“有罪以减”制度的体现。汉成帝时，此种制度仍然存在。丞相薛宣之子薛况犯死罪，廷尉认为，按律应“爵减完为城旦”，最后，薛况免死徙敦煌[38]。薛况虽然免死，但大概其爵位不足以将罪赎免，所以还要徙至敦煌做刑徒。薛况事例似乎表明，以爵赎罪在爵尽而刑不尽的情况下，不能以资产代替爵位赎余刑，否则，薛宣身为丞相，当不会拿不出足够的资产来赎薛况余罪。正因为汉初附属赎刑系以爵位赎而不能以钱赎，因此，不存在赎免者交纳不起赎金的情况，当然也就不会出现“贫富异刑”。 

但是，附属赎刑由爵赎发展成资产赎时，性质就发生了根本变化。景帝时亦允许输粟赎罪，但其范围只限于“徒复作”即轻刑犯人，所缴之粟数量不会太大，而且只是因上郡以西干旱而实行，因此，对社会不会造成巨大影响。武帝时期的赎罪法则将范围扩大至死罪，数额为五十万钱。铜钱与黄金比价各朝无确切记载，王莽时期，“黄金重一斤，值钱万”，有学者认为并不能代表整个西汉黄金与铜钱的比价[39]。但武帝时期二者的比价可能就是这个数字。《汉书》卷65《东方朔传》载隆虑公主以金千斤、钱千万为昭平君预赎死罪，馆陶公主允许其近幸董偃日取黄金百斤、钱百万。两个例子中，黄金与铜钱的数额应该不是偶然的，可能正是当时二者比价的反映。五十万钱为五十斤黄金，是独立赎刑的赎死罪黄金二斤八两的二十多倍。按《汉书》卷4《文帝纪》，当时中人即“不富不贫”之家的年收入为十金，则一般百姓当然无法支付五十斤黄金的赎死金额。而且这还只是减死罪一等，要赎免所有的罪行，支出不知还要增加多少。但是，死罪可以用钱赎免，对犯罪者家属而言确是一个极大的诱惑，因此，如萧望之所言，“为人子弟者将不顾死亡之患，败乱之行，以赴财利，求救亲戚”，结果造成“一人得生，十人以丧”。如果百姓无钱赎免，又不敢铤而走险，则“富者得生，贫者独死”，所以，萧望之对赎罪法痛加指斥，认为这是“贫富异刑而法不壹”。 

另外，“礼不下庶人，刑不上大夫”是中国古代社会的传统观念，无论统治阶级（特权阶层），还是普通民众，对此均无异议。因此，由此产生的以爵赎罪尽管造成了事实上的法律不平等，但无人对这种针对特殊主体的附属赎刑制度加以指责。贵族、官吏无论犯公罪，还是犯私罪，也无论他们是以罚俸、收赎抵罪，还是以降级、革职免刑，在古人看来，都是天经地义的事情，因为他们原本就应该有超越于一般法律的特权[40]。贵贱间的不平等被视为自然之事，而贫富间的不平等，则不被人们接受。武帝时期推行的附属赎刑面向整个社会，使任何人都有机会赎免。但这种形式上的平等并不能掩盖本质上的不平等，由于社会上贫富不均，势必在客观上造成二者在法律上的不平等。而且，允许死罪可赎，对犯罪者所侵犯的主体家属而言，也是一种莫大的伤害。犯罪者因为富有而逃脱了法律制裁，政府的财政收入也因此增加了，被侵犯者家属却永远失去了自己的亲人。这样的赎刑不但当时人无法接受，后人对此亦颇有诟病。宋儒朱熹评价此种赎刑曰：“夫既已杀人伤人矣，又使之得以金赎，则有财者皆可以杀人伤人，而无辜被害者，何其大不幸也！”[41]武帝对赎刑做如此改变，其遭受世人及后人指责和攻击，自在情理之中。 

所以，汉初虽然存在附属赎刑，但其针对的主体主要为有爵位者，其赎罪方式为以爵不以钱；即使景帝改变了附属赎刑所针对的主体及赎罪方式，但亦只限于“徒复作”而不及死罪；而且汉初附属赎刑在观念上可以为人所接受，在社会上也没有造成过大的不良后果，因此，后来的人们不把汉初的附属赎刑作为攻击的物件。汉武帝时期的附属赎刑不但赎罪方式有所改变，而且将主体扩及于一般民众，所有罪行皆可赎免，这势必导致贫富之间的“异刑”，同时对被侵害主体而言，在法律上也是不公正的。从这个角度考虑，司马迁、萧望之将赎刑与武帝相联系，是符合历史实际的；贡禹、沈家本、程树德“汉初未有赎罪之制”的论断也有一定的道理，他们的观点和看法正隐含了赎刑特别是附属赎刑从汉初到汉武帝时期的发展变化。 

现在，把本文的观点简要总结如下： 

作为反映汉初律令概况的《张家山汉墓竹简》，记载了赎刑的两种类型，即独立赎刑和附属赎刑，他们分别以不同的法律特征区别开来。前者针对的犯罪主体为一般人，指向的犯罪行为为较轻犯罪，因系直接对罪的判罚，因此其后附有一“罪”字；后者则主要针对特殊主体，其指向的犯罪行为不分轻重（罪在不赦的除外），由于何人何罪可赎，情况比较复杂，因此，附属赎刑大多以皇帝诏令的形式出现，以后，皇帝的诏令编入法律，但却大多保留了原有的“令”字，使附属赎刑以“令赎某刑”的方式出现在律文中。文献记载的高祖以后的赎刑大多为附属赎刑。惠帝时期，出于宽刑目的，开始将附属赎刑针对的主体扩大到一般百姓，同时赎刑方式亦由以爵赎发展成以钱买爵赎，赎刑开始与资产相联系，这是赎刑制度的一次发展。但这时的赎刑仅限于死罪。文帝深受法家思想影响，不仅惠帝时期买爵赎罪的政策没有继续执行，甚至破坏了行之甚久的贵族官吏以爵赎罪的制度，对其采取和庶民相同的惩罚措施，体现了其追求法律平允公正、公卿将相与庶民“壹刑”的思想。景帝执政，则是对文帝政策的反动，而且对惠帝附属赎刑制度又有新的发展，具体表现就是入粟直接赎罪，不再把爵位作为资产赎罪的中介形式，其赎罪范围虽仅限定“徒复作”，而且仅行之于一时，但仍可看作是武帝赎刑制度的滥觞。武帝即位早期，尚无赎罪之法，因此，为特许昭平君赎罪因而破坏先帝法令“垂涕叹息”。从元光末年到武帝去世（前130——前87年），由于战争连年进行，政府财政入不敷出，武帝把附属赎刑作为解决财政危机的手段之一，不但对实行附属赎刑再无痛心疾首之意，而且变本加厉。和前朝相比，不但可以爵赎，且可以钱赎；不但针对拥有特权者，而且扩及全国百姓；不但轻罪可赎，重罪亦可赎。而且前除后置，附属赎刑名义上为一时之制，但在本质上成为常制。武帝将附属赎刑推行到极致，导致“贫富异刑”，社会上因而出现“奸邪横暴，群盗并起”的失序状态。正是由于武帝时期附属赎刑实行的目的及其所导致的社会后果，与此前相比发生了巨大变化，因此出现了“赎罪始于武帝”的说法。从赎刑的静态角度分析，这一说法较为偏颇；但从动态角度分析，这一说法基本反映了当时历史的实际状况。大概正是有鉴于附属赎刑的轻滥，唐代制定刑律时，特立“赎章”，对何人何罪适用附属赎刑，做出详尽细致的规定，即只有“议、请、减”等享有特权之人、九品以上官以及七品以上官员的祖父母、父母、妻、子孙，犯流罪以下，听赎[42]。从这一规定不难看出，这是汉初附属赎刑精神的回归。至于独立赎刑，大概由于唐律中有了惩罚较轻犯罪的笞刑，所以不再是唐律刑罚的组成部分，从此以后，独立赎刑在历史上消失了。