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清末民初的讼师与律师(2017年第11期)
作者:刘芳 责编:

来源:中华文史网  发布时间:2017-11-28  点击量:36
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清末民初,传统的讼师与新兴的律师同时活跃在司法舞台,二者的冲突与融合,凸显了法律近代化和政治民主化的进程。

一、讼师与律师的产生

讼师在中国历史久远,最早可追溯到春秋时期。清末民初是讼师最后繁荣的时期,然后渐渐消失,退出历史舞台。

讼师的工作内容多样,主要有提供法律咨询、代写呈词、与胥吏衙役交涉、帮助当事人搜集证据等。他们参与的法律活动也远非写状词而已,甚至可以在某种程度上影响法律的天平。讼师利用各种手段帮助当事人打赢官司,代替诉讼者与胥吏、衙役交涉,所谓“恣弄刀笔,布成陷阱,甚者通同胥吏,高下其手”(乾隆朝《马巷厅志》),说的就是这种情形。

与普通百姓相比,讼师打官司的优势明显,他们一般具有超群的文笔,通晓为官和法律之道,并与官员建立良好的关系,这些都为取得诉讼胜利添加筹码。虽是“地下”职业,但讼师专业性强、门槛很高。其收入通常有赖于讼师的“自由裁量”,无统一的标准,“或千余金,或数百金,约定不贰”(蓝鼎元《鹿州文集》)。大部分讼师能够获得养家糊口的资本,甚至过上相对较好的生活。由于常与官府对抗,许多讼师伎俩与行为都不为法律所允,讼师在中国古代的地位很低,受到国家律令和地方官员的多方打压。

律师产生于清末民初,当时西方律师制度开始传入中国。一方面清政府为挽救危机四伏的统治而进行变法,1906年(光绪三十二年)修订完成的《大清刑事民事诉律》首次规定了律师制度,随后《刑事诉讼草案》《民事诉讼草案》以及夭折的《律师法草案》都对此做了进一步的规范。至1912年,北洋政府公布实施《律师暂行章程》,标志着律师制度在中国正式建立。另一方面,外国律师出现在通商口岸设立的领事法庭,刺激了近代司法机构的建立及本土律师的产生。清朝末年,各地法政学堂兴起,与此同时清政府开始筹备设立高等、地方和初级审判厅。辛亥革命后,各地审判厅和检察厅陆续建立,开始有了首批律师。

近代律师与讼师形成的土壤不同,发挥的社会功能有着很大的差别。首先,律师拥有讼师最为渴望的权利,他们身份公开,于民事诉讼可为代理人,于刑事诉讼可为辩护人。除了出庭辩护和代理之外,民国后期还有一些工商业者聘请律师顾问,这是近代律师适应新兴的经济业态而产生的新业务。而且,律师的业务比讼师规范与合法,他们既有执行职务的权利,也有自己的风纪、惩戒。虽然律师没有固定工资,只收取业务报酬金,但律师公会有规定的收费标准,既保障了律师的基本收入不致太低,又避免了讼师那样的乱收费。此外,对于一些无钱聘请律师的刑事被告,民国政府设置了公设辩护人,之后又在律师公会建立了一般平民法律扶助制度。讼师从未得到过制度层面认可,这些制度在讼师行业是完全不可能实现的。律师比讼师更能承担起联系一般民众与法律体系的职责。

二、讼师与律师的关系

随着法政专科毕业生大量流向律师行业,讼师开始面临巨大的“饭碗”竞争。律师最终取代讼师,则是在清末民初,经过了一个复杂的转变过程。

首先,讼师与律师长期共存。律师制度建立以后,并非人们通常设想的讼师落后、律师先进,律师兴起,讼师很快就没有市场了。相反,20世纪前期讼师仍活跃在许多法院、审判厅,出没于附近的酒馆茶楼,向当事人兜揽生意。律师人数上的劣势使得其无法满足百姓所有的诉讼要求,要填补这种空白依然要靠讼师。而且,绝大部分律师只集中于少数大城市,一些稍小的市镇也只有为数不多的几名,遑论广大的农村地区;反观讼师则能够遍及城乡各地,他们仍旧掌握了大量的诉讼事务。

其次,讼师与律师相互斗争与勾结。由于北洋政府依然大量援用清朝法律,在知识结构上讼师更为适应;司法机构官员也大多为清朝故吏,是当地讼师的旧相识。相较而言,作为舶来品的律师在与中国传统社会的融合上困难重重,土生土长的讼师一开始占有“地利”优势,外加一项“绝招”:庭外和地下的功夫十分了得,仅凭“舞弄刀笔”就能轻松有重金入账,更说明了他们赚钱的方式不只在法庭上,门路愈宽,其生命力也就愈顽强。

讼师与律师往往存在相互勾结与利用的情形。讼师在处理案件过程中,许多地方都得仰赖律师帮助,尤其是一些文件需有律师签名才具法律效力。因此,讼师对律师极尽逢迎、巴结,希望对方在办案中能多行方便。律师对讼师,也非一味打压排挤。因为讼师能够不计颜面,三教九流无所不交,恰好弥补了挂牌律师囿于身份、碍于面子的不足,有的律师就让讼师兜揽案子再给一笔介绍费,或者由律师出面,讼师做幕后工作,再按比例分配报酬。在律师们的“利用”下,本该淘汰的讼师继续有着一定的“用武之地”。

再者,讼师与律师相互影响。律师的出现,让讼师的生存受到了威胁,他们往往采用更加卑劣的手段,处事更加大胆,“时闻不法之徒,有匿居法院附近,以包揽为生活,假名以诈财”。例如,在泉州有一个臭名昭著的讼棍吴清濂,“他是泉州范志神粬祖铺的老板”,与检察官吴朴认同宗,吴朴他调后,又迎合地方法院院长曾壁垒,“上至院长、推、检,下至员警……甚至连高分院的推、捡也和他搭上关系”,“经常以酒、色作诱饵,三日小宴,五日大宴”。他利用平日与法检官吏的关系暗中操纵词讼,到了“任何天大的案情,或许是败到底的官司,只要找吴老板就可以万事大吉”的地步,以至于安溪县长吕德超草菅人命都可以“逃之夭夭”。很多富裕的诉讼人为了先赢为快,不用律师,托讼棍包办,说明当事人遇到诉讼案件时,既可以请律师,也可以请讼师,他们多会考虑胜诉的几率以及费用,并不在意二者的身份。

通过与某些讼师的长期接触,近代律师多少学会了庭外活动、勾结官吏等诉讼伎俩。国家虽然对律师资格要求严格,民国时候还是有许多靠“关系”成为律师的情况。品学兼优者不能充任律师,文字纰缪、法理不通、遗祸人民之徒,则因与法院有私交混入律师队伍。律师素质不高,伪造证据、教唆词讼、包打官司的现象也就很多。甚而有执法者兼做地下律师包揽诉讼,利用此法赚了不少“外快”,成为巨富。

讼师虽多有种种恶习,但历史上好讼师也是存在的,打抱不平、为民申冤的好讼师无意中行使了中国最早的法律援助使命。以福建为例,畲族状师钟九公、庄三、连先生、赵老先生等人的事迹在当地世代相传,他们秉承的是中国传统的侠义品质,利用聪明才智帮助弱势对抗强权,少收或不收取费用,甚至出钱扶助乡里。这种传统侠义之道同西方律师“依法保障人权,实现社会公平与正义”的理念,共同融入了近代律师群体的血液,形成中国现代律师独特的信念追求。

总之,从讼师到律师,经过了几代人的漫长转变。在传统向现代转型过程中,讼师和律师表现了两种制度、两种法律文化之间的冲突和碰撞、继承和发展。

作者简介

刘芳,1988年生,福建漳州人,北京大学历史学系博士研究生。研究方向为中国近代史、近现代中外关系史。


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