清代十分重視對青海地區的治理，認為“蓋寧郡遠通強虜，近逼羌戎，為河西之障。河西為河東之障，河東又為關中之障也。寧郡無重兵則河西孤，河西孤則河東虛，河東虛則關中勢弱。所謂唇齒相依，何其要哉。”①青海境內以日月山為天然界線。東為農業區，西為藏族為主的牧業區。藏族牧區東與對中央政權具有內向力的河湟谷地相連，西南、西北與祖國邊陲、少數民族為主的西藏、新疆交界，處於十分重要的地理位置。青海藏區的局勢好壞不僅對內地的穩定和繁榮產生重大影響，而且直接關係到邊境的安寧和國家安全。因此，清王朝也十分重視對青海藏區的治理。其措施是將藏區連同蒙古族地區列為特殊政區，設“欽差辦理青海蒙古番子事務大臣”(稱青海辦事大臣，因駐西寧，又稱西寧辦事大臣)，管理藏族和蒙古族事務，上隸於理蕃院。西寧辦事大臣衙門于雍正十二年(1734)頒佈《番例》68條，這是清政府統治青海藏族人民的單行法規，具有自己鮮明的特點。
一、維護等級制度
《番例》涉及藏族社會生活的各個領域，其內容涵蓋軍事、生產、民事、刑事等方方面面。武裝力量的職責是保衛邊疆及本部落安全。《番例》對“派定出兵不去”、“敵人犯界不齊集剿殺”、“擅動兵器”、“對敵敗績及行軍紀律”等作了系統規定。根據規定，若發現敵情，各部落首領要迅速帶領所屬兵丁前往所犯地方齊集，共同商議，協力剿殺；禁止擅自動用武器，更不允許盜賣軍火；對敵作戰失敗和行軍違反紀律者等，都受到制裁。《番例》的民事規定以維護生產秩序、保護牧民基本權益為核心，要求部落及所屬牧戶在其草場界內從事畜牧業生產，遵循草場輪牧制度，嚴禁越界駐牧，防止草原火災以保證正常的牧業生產；打擊奸人婦女、謀娶人妻等破壞他人婚姻的行為，以維護家庭利益；控制民族貿易，限制人口流動，緝拿和懲治所謂“逃人”；防止疫病傳染，保護游”客安全。在刑事方面，《番例》對偷盜、搶劫、殺人、放火、報復傷害以及政治案件等都有比較系統的審理方法和處罰手段。
《番例》的這些內容都直接或間接地與部落成員的社會地位相聯繫，表現出等級法的特徵。“拿送逃奴”條規定：“凡家奴逃往他人邊界，有能拿獲送回者，將逃奴所帶之物，一半給予拿獲之人，一半給予逃奴之主，將逃人鞭一百。”《番例》有關“逃人”的內容有10條之多，其中說道：“凡有拿獲寨中行走之逃人，逃人之主給與拿獲之人二歲牛一條，將逃人鞭一百；若容隱逃人者，罰一九牲畜，給與逃人之主；其容隱逃人之十家長，罰一九牲畜，給與逃人之十家長。”可見，逃人有主人，而其主人顯然不是十家長等大小頭人，。卻是部落頭人之外的其他成員。換言之，藏族社會的一些家庭還有一種被稱為“逃人”的人；這類人對其主人有一定的依附關係，他們是供一些家庭中役使的奴僕即家奴；其社會地位低於部落的一般成員。
根據《番例》規定，藏族社會中平民之上的頭目有千戶、百戶、百長、小頭目和十戶長五級，連同平民、家奴，藏族社會成員可細分為7個等級。《番例)極力維護等級制度。“對敵敗績及行軍紀律”條規定，凡對敵交戰之時救助僕倒之人並扶上馬者以犏牛獎勵，而獎賞犏牛的數額則視被救物件而定。“其扶救之人，若系幹戶等，給犏牛十條，百戶等，給犏牛八條；管束部落之百長等，給犏牛五條，小頭目及幹人，給犏牛兩條。”這就承認，部落頭人的職級越高，其牲命越值錢。根據《番例》規定，對那些誹謗幹百戶，敗壞其聲譽者要進行處罰：“凡平人公然譭謗幹戶者，罰二九，譭謗百戶者罰一九，譭謗管束部落之百長者，罰牲畜七件。……詈罵小百長者，罰牲畜五件；詈罵小頭目者，罰牲畜三件。”《番例》嚴厲懲罰那些給逃人提供方便的人員：“凡部落不分管束不管束之頭目得知其逃走外番而給馬匹騎往者，革去等級，將所屬部落撤出；若小百長及小頭目等級，家產、牲畜抄沒；如系平人，斬，仍將家產、牲畜抄沒。”同樣是有意識地給逃人馬匹使之騎乘遠逃，但所受處罰程度則因其職級高低而大不相同：幹百戶要丟官，小百長及小頭目除被革職還要抄沒家產，而無職可削的平民不僅抄沒家產還要被斬首。同一種罪行，犯事者社會地位越高，所受處罰越輕，反之越重。
藏區本來就是一個等級森嚴的社會。藏族成文法典玉周卓巴《十五法》、藏巴汗《十六法》、五世達賴《十三法》，都把藏族社會成員依照職業和財產關係劃分為“三等九級”，極力維護高等級人員的政治地位、經濟利益以及其他權益。延續千百年的藏族部落習慣法也是一部部等級法。顯而易見，就藏族社會成員的等級劃分以及對等級制度全力保障方面的內容而言，《番例》的源頭在於藏族自己的法律。
二、起誓決斷疑案
《番例》對程式法沒有系統的規定，但從分散在各律例中的有關內容看，其司法程式主要分起訴、查實、定罪等三個階段，符合司法基本規律。
青海藏區實行司法分級管轄制度。幹百戶、百長分別是他們所轄區域內的司法長官。一旦有案情就要通過不同方式告之於幹百戶，大案還要逐級上報。受害人報案是起訴的主要途徑。有些行為因其後果明顯違背上級旨意或直接損害集體利益，比如，“派定出兵不去”、“會盟不到”等，事件一經發生便家喻戶曉，因此報案成為多此一舉。《番例》有這樣的文字：“凡告言人罪，將罰服牲畜，給與出首之人一半。”這種鼓勵手段表明，第三者檢舉揭發是千百戶受理訴訟的又一管道。幹百戶處理訴訟的主要任務是查證落實。“被竊牲畜”條說；“被竊牲畜，失主認著，若指稱有他人所給者，即令其人對質”。顯然，質訊是查實的手段之一。《番例》還說：“凡搜查被竊物件，帶領認見搜查，如不容搜查，即坐賊罪。”可見，處理盜竊案件主要以贓物為證據，因而搜集贓物成為查實的主要工作。在獲取證據、人贓俱全的情況下，還必須得到當事人的承認即認罪方能定罪。一般來說，處理那些撲朔迷離、是非難辨的案子時往往不易得到符實的口供，決斷訴訟就會遇到困難。每遇這種情況，《番例》則要求當事人起誓，依靠起誓決定罪與非罪。
對起誓的種種規定是《番例》一個十分重要的內容，其68條之中，有10多條涉及起誓。被竊牲畜，失主認著，若指稱有他人所給者，即令其人對質；“如其人不行承認，仍令本人立誓”。《番例》要求統一輪換牧場，禁止提前移牧舊地，“凡移牧舊地方，於移牧之日有蹤跡者，令其立誓”。本條例是針對那些違背移牧常規而事後又不承認者所用落實其罪責的辦法。還規定，“若將牲畜偷殺遺去，有人將肉取回者，令其照原物賠償。若在蹤跡以內者，擇其小頭目立誓；若不立誓，坐以犯蹤跡之罪”。根據規定，凡一人或數人合夥盜竊他人牛羊馬匹駱駝四項牲畜者，處以極刑並兼處抄沒家產、貶為奴僕等。涉及此類案件，“如情有可疑者，令其立誓，若立誓，照前例免罪完結;若不立誓，仍將賊人照例正法……”。這兩段律文告訴我們，立誓斷案之法十分簡單，即令當事人起誓，如果敢於發誓，則被認為無罪：如果不敢起誓，那麼就會定為有罪。立誓斷案，一般情況下只要當事者本人立誓即可，有些重大案件或者案情事關原則性問題，除當事人之外還要請他人加盟。幹百戶等隱匿盜賊，依照其職級要分別罰取十數條至數十條不等的牲畜，“若隱匿盜賊及行竊之處，不行承認者，令其伯、叔立誓，如無伯、叔，令其伯、叔之子立誓。”從而把立誓範圍擴大到了當事人的旁系親屬。《番例》還說：“凡稱無力完納罰服牲畜者，令小頭目于該部落內，選有顏面之人立誓，具保無力。”所謂“有顏面之人”，就是指德高望重、具有較高社會地位的人。通過立誓，法律又把當事人和與之毫無血親關係的人聯繫在了一起。
立誓一定要實事求是，為他人立誓也是扣此，必須立真誓，否則要承擔法律責任。根據《番例》規定，凡稱無力完納罰服牲畜者，經部落內有關人員立誓具保無力之後可免罰。然而，“立誓之後，若被查出者，將查出牲畜罰服外，向立誓之人，罰一九牲畜。”顯然，一旦證實所立誓言有假，不僅當事人要受到處罰，其立誓具保之人也理所當然地受到牽連。同時，替他人立誓者也有一定的權益，“凡暗自私行報言，其牲畜若從他人處得者，將私行報言之人罰三九；所罰牲畜給與立誓之頭目，並被牽連之人，各分一半。”其意思是說，有人丟失牲畜，報案稱被某人竊去，但有頭目出面立誓該牲畜並非某人所盜，後來所失牲畜從別處複得，證明其在前指稱有誤，而那頭目立誓所作保證屬實，此時謊報案情者無論有意與否都要受到數十頭牲畜的處罰，所罰取之牲畜則由立誓之頭目和被誣陷的當事人平分。在這時頭目所得牲畜，是他們冒著承擔法律責任的風險為他人立誓之回報。可見，立誓既是執法者斷案的一種手段，也是有關人員的一種權益。
起誓在司法活動中的運用並非《番例》的專利性發明，而是藏族法律中固有的內容。藏族傳統的司法實踐中，若遇是非難辨、被告又死不承認的案件，則進行“天斷”。天斷內容包括起誓、油鍋撈石、泥鍋摸石、指油、燒石子等。藏族民間起誓的歷史可以追溯到距今2000多年前，甚至更早。當時，人們為了表明自己所言屬實無誤或建立一種相互信任的關係，以神靈為鑒證起誓，並言明如果發誓有假，甘願接受神靈最嚴厲的懲罰。松贊干布“倫常道德十六法”有這樣的規定：“杜絕謊言之法，以天神、護法神為證起誓。”②圓至晚也在西元7世紀，起誓被正式用於藏族先民的司法活動之中，依此判斷訴訟。敦煌文獻記載，吐蕃王朝後期，法官斷處重大案件，即令叔伯親屬、頭面人物12人連同當事人共13人起誓以示清白。14世紀後，西藏成文法典都有專章論述天斷制度，並統一稱該章為“年哈納達格夏傑”或“年多納噶格夏傑”，其意為誣賴誓辨法，即訴訟雙方如果狡賴欺詐則通過起誓澄清是非，故漢語譯作“狡誑洗心律。”玉周卓巴《十五法》認為，起誓是判斷是非曲直最有效的方法，尤其在審理盜竊案件時特別管用，因此其“狡誑洗心律”一章全文論述起誓問題。藏巴汗《十六法》從文字學角度論證起誓的公正性：藏語稱誓言為“納”，而鼻子的稱謂在藏語中與此諧音，因此，“如同鼻子在面部處於五官正中一樣，起誓也是公正無偏的(審判方法)。”③後來，五世達賴頒行的《十三法》也十分重視起誓的天斷作用。至於起誓在司法實踐中被作為天斷的主要形式，決斷大小訴訟的做法，在藏族社會十分普遍，而且延續到全國解放甚至本世紀50年代末民主改革時期。因此可以肯定，《番例》起誓決斷疑案的做法，是對藏族起誓天斷形式的吸納。
那麼，《番例》為什麼看重藏族的起誓天斷呢?藏族民間俗有“學佛的僧人無惡趣，食誓的小人無解脫“之說。藏傳佛教認為，宇宙間有天、人、非天三善趣和畜生、餓鬼、地獄三惡趣，統稱六道輪回。世間生靈的生生死死都在這輪回中循環往復。這句諺語的意思是說，如果有入學佛，他們死後就托生為善趣，不會有惡趣之若，假如有人發誓之後又食誓即違背自己的誓言或起假誓，那麼死後就在畜生、餓鬼、地獄三惡趣之中徘徊，歷盡痛苦，永世得不到解脫。藏族之所以視背信棄誓為如此嚴重，這與他們在起誓時所用以鑒證的神靈有關。藏族立誓多以自己所信奉的神靈為證，如果起誓之後食誓或立偽誓，便是對那些神靈的嚴重褻瀆。這對於全民信教的藏民族來說，是大逆不道的。因此，他們對起誓十分慎重，不隨便立誓；一經立誓，則信守到底。正因為如此，藏族法律把起誓作為天斷首要方法，而《番例》的頒行者也深諳此理，自然將立誓得心應手地納入用以統治藏族的王法之中。
三、罰服了結訴訟
《番例》絕大部分篇幅論述對各種案件當事人的處置方法，從這種意義上講，它是一部以刑法為主的法律。它所述及的處罰形式五花八門，有死刑、鞭刑、罰服，還有革退職級等各種處分。所謂罰服，就是以科取一定財物的形式處罰當事人，使之服罪，達到息事寧人的目的。罰服是《番例》最常用的處罰手段，也是了結訴訟最主要的方法。
首先，罰服適用於藏族社會的所有成員。《番例》極力維護統治階級的司法權，嚴厲禁止私下調解和處理糾紛。“凡犯罪發覺，二犯不得私議。如私議完結者，幹戶等罰三九，百戶等罰二九，管束部落之百長等罰一九，小百長等罰牲畜七件，小頭目等及平人罰牲畜五件。”還說：“若將賊盜通同隱匿，不行舉報者．幹戶等罰三九，百戶等罰二九，管束部落之百長等罰一九。”幹戶、百戶、百長等都是部落中不同職級的土官，根據《番例》這些規定，一旦有事，他們也不能逃脫罰服。這就說明，凡觸犯法律，無論平民百姓還是部落頭人，一律要接受罰服。
其次，罰服適用於絕大多數案件。《番例》有不少關於軍事方面的律文，此即軍事法律。違犯軍事法律者大都可以通過罰服解決。比如，“出兵越次先回”條說：“凡出兵打圍及會兵等處，若不守候挨次撤回，自行先回者，幹戶等罰犏牛七條，百戶等罰犏牛五條，管束部落之百長等罰犏牛三條，其跟回同伴之人，每名各罰所騎牲口。”所謂“出兵越次先回”，其性質如同臨陣逃脫，本應嚴懲，然而《番例》僅僅罰取若干牲畜了事。牧戶必須在各自草場範圍內從事畜牧業生產，越界放牧者要被罰服；“平人姦淫平人之妻者，即將其妻罰服並取五九牲畜。”這就說明，有關牧業生產、婚姻家庭等民事糾紛，一律經過罰服完結。《番例》說：“凡番民毆死番民，追九九罰服”。凡偷盜金銀、珍貴皮張、財帛布匹、吃食糧米等物者，除賠還原物，還要追罰牛馬。偷盜、致死人命等刑事犯罪，也均可以通過牲畜賠償解決。
第三，所罰實物範圍廣泛。《番例》罰服，以罰取牲畜為主，並有定九、定件之數。馬二匹，犏牛二條，乳牛二條，三歲牛二條，二歲牛一條，為一九之數，犏牛一條，乳牛一條，三歲牛一條，二歲牛二條，為五件之數。其他九數和件數，依次類推。除牲畜之外，其他東西也可以作為罰取之物件。“不拿逃人”條說：“凡見逃人不行追拿，任其逃去者，千戶等罰人七戶，百戶等罰人五戶，管束部落之百長等罰人三戶…”。所謂罰人若干戶，就是從他們所管轄的牧戶中劃撥出若干戶，縮小其管轄範圍，削減其職權，以示懲罰。《番例》說：“凡於曠野之處打仗與對敵進戰之處，千戶、百戶、百長、小頭目等，不按隊伍，混行亂進；或見敵人稀少，不探虛實，混行馳逐者，罰取所騎馬匹，此次所擄之物，不准分給。”此處所指馬匹是部落軍人的重要裝備和戰利晶，但仍然可以罰取。此外，《番例》多次提到抄沒犯事者的家產、牲畜、妻子，這些也都屬於罰服範疇。可以說，在司法實踐中，人丁、戶口、財物等均可被罰取，可罰取的對象幾乎囊括了藏族社會成員所擁有的一切。
值得注意的是，以經濟賠償為主要內容的罰服在藏族社會中相當普遍。西藏北部牧業區以及甘青川藏區直至本世紀50年代末仍保留著部落組織形式，千百年來沿用的習慣法成為部落制度最主要的內容。部落習慣法的核心，就是以經濟賠償形式最終解決所有大小案件。經濟賠償制度的內容，主要有財產賠償、生命賠償、婚姻賠償、名譽賠償和處罰性賠償，分別解決盜竊、殺人、婚姻糾紛等問題。西藏地方政權頒行的成文法典也主張通過經濟賠償解決大小糾紛，其“殺人命價律”、“傷人血價律”、“盜竊追賠律”、“姦淫罰鍰律”等，從不同角度規定了以經濟賠償形式解決各種刑事、民事案件的方法。大司徒·絳曲堅參於14世紀中葉執掌西藏政權時頒佈的《十五法》，是藏族比較早的一部成文法。該法抨擊元蒙統治者有關殺人償命的法律規定，並標榜其“殺人命價律”避免了為一案害兩條牲命的雙重罪孽，大有殺人賠命價是其創新之意。藏文史書把經濟賠償解決大案的歷史向前推進了七八百年，據說早在松贊干布時代就有殺人賠命價的法律。說明罰服在藏族社會源遠而流長。顯而易見，《番例》以罰服作為處理青海藏區各類訴訟的主要手段，這是因襲了藏區本來業已存在的法律制度。
《番例》在其他方面也與藏族法律有許多相似之處。其中說：“凡遺失牲畜，過往之人，不得收取。如有收取者，依竊盜問擬，如羊於所見之日收取者，過一夜，二十只以下，罰羊一隻，如多，計二十只，遞加罰一隻。”可是，早在17世紀初頒行的藏巴汗《十六法》“盜竊追賠律”中，對私自收取道遺牲畜者就有類似的規定。自元代起，西藏地方政權為了解決中央王朝的使者等官方來人的食宿乘騎所需，令沿途居民提供實物和役力，此所謂西藏的烏拉制度。後因疏於管理，有人藉故私索烏拉，地方官吏也亂派差役，致使沿途藏民痛苦不堪。為整頓烏拉制度，藏巴汗《十六法》“使者薪給律”作了許多規定。該律章重申烏拉執照制度禁止私索烏拉，嚴禁官吏私帶他人，超標準使用烏拉。還就烏拉的不同等級標準、支應地段界限，來使的人身安全措施等諸多細節問題作了嚴格規定。無獨有偶，《番例》也有同樣內容：“凡有信票之額爾沁，准騎烏拉，按站食取秫素。如有不給秫素者，罰牛，不給烏拉者罰二九，若將馬匹藏匿者，罰二九。如有無信票之額爾沁，索取烏拉秫素者，准其捆拿，解送西寧。為首頭目等，因公差遣之人，或被頭目等毆打者，罰三九；平人毆打者，罰一九”。二者竟如出一轍。
綜上所述，我們就會發現，無論是法律的性質，還是其審判程式和處罰手段，《番例》與藏區固有的法律有許多相似甚至相同之處。然而，這不是偶然的巧合。《番例·卷首》說：“國典其止於戕殺及偷盜等案，該蒙古番子向系罰服完結，相安已久，一旦繩之以內地法律，恐愚昧野番群滋疑懼，轉非撫輯邊夷之意。”不難看出，《番例》沿用藏族傳統的罰服手段主要是為了迎合藏族習慣，以保持邊疆安寧。同樣，維護等級制度，起誓決斷疑案等所有與藏族傳統法律相似或相同的特徵，也都是清朝政府為“撫輯邊夷”而在法律上所採取的特殊政策。
誠然，《番例》在諸多方面與藏族原有法律相似或相同，但它絕不是對藏族法律的簡單重複，而是在吸納過程中作了有益的改造和加工。藏族法律對等級制度保護有餘而限制不足，以致于形成法律對個別人無可奈何，使之成了特殊公民。鑒此，《番例》欲適當限制等級制度：一是適度保護低等級，比如禁止主人任意殘害僕人，凡用箭射、刀砍奴僕或割去耳鼻者，一律罰服，致死者照故殺仇殺例治罪；二是嚴格約束幹百戶，對等級越高的人管理越嚴。《番例》中那些與藏族傳統法律相一致的部分，反映了清政府從青海藏區實際出發，制定適合當地的特殊法律政策，以全力維護社會穩定和邊疆安寧的指導思想，而那些與藏族原來的法律有所不同之處，則充分體現了清朝統治者的意志和清王朝對青海藏區的主權。這兩方面相輔相成，相得益彰，使《番例》成為一部比較成功的法典，真正達到了“因俗而治”，的政治目的。因此，儘管乾隆時曾企圖統一法律制度，令下邊準備，卻又一再詔令展限，《番例》這一本來帶有臨時性質的權宜之計，始終未能被清朝的統一法度所替代。最後在乾隆十三年時刑部議複：“不若以番治番，竟於夷務妥協，嗣後戕殺命盜等案，仍照番例罰服完結。”④自此，遂成定例。
注釋：
①《西寧府新志》，青海人民出版社1986年第1版，第416—417頁。
②《西藏歷代法規選編》(藏文)，西藏人民出版社1989年第1版，第41頁。
③《西藏歷代法規選編》(藏文)，第130頁。
說明：未注明出處的法律文字均轉引自周希武《玉樹調查記》(青海人民出版社1986年版)第186—215頁“附錄一番例六十八條”。
（資料來源：中國藏學網） |
