1996年9月21日至23日，在日本鐮倉召開了一次國際學術研討會。會議主題為“後期帝制中國的法•社會文化——日美研究者間的對話“（Law, Society, and Culture in Late Imperiad China: ADialogue between American and Japanese Scholars ）（注：關於這次會議上各位學者的發言概要，請參見寺田浩明，《後期帝制中國的法•社會•文化——日美研究者的對話》，載於《中國圖書》，第9卷1號，1997年。）研討會的動因始於美國歷史學家黃宗智教授（plrilip•C•C•Huang）的提議，因其自1993年起對以滋賀秀三教授為代表的日本學者在明清法制史領域的研究成果提出了批判，此後雙方相繼發表了一系列的論文針鋒相對地進行了討論，在學術界引起了強烈反響。1996年秋，日美一批在這個領域頗有造詣的學者會聚一堂，進行了一場面對面的論戰。事隔兩載有餘，這場跨國界的“對話”依然餘波未息，其指向的已不僅是圍繞明清民事法秩序的研究成果和知識上的交流，而是如何來把握、比較不同社會性格的方法上的反省。本文的目的謹就論戰雙方的基本觀點以及所爭論的問題作一個大致的梳理，並試圖從認識論和方法論的角度對這場爭論進行初步的分析。 

   Ⅰ 

     日本學者對中國明清乃至民國時期民事法律制度的研究始于本世紀初“臨時臺灣舊慣調查會”的成立。其後，日本滿鐵調查部和東亞研究所又在華北農村進行了一系列實證調查，其成果整理為《中國農村慣行調查》（簡稱《慣調》）一書，成為後來學者們研究清末民初社會風貌的重要資料。戰後，日本對這個問題的研究又取得了一些新的進展，形成了所謂“通說”。如在儒家思想的影響下，人民奉行“和為貴”，有“避訟”傳統；官府只是消極介入民事訴訟，這類糾紛基本上是通過民間調解自行解決；清代國家成文法只是“雛型”，不具實效性等等。（注：如仁井田升：《中國法制史•增訂版》岩波全書，1963年，還可參見大木雅夫，《日本人的法觀念——和西洋法觀念的比較》，1992年第八版，東京大學出版會。）七十年代初，以滋賀先生為首的一批學者開始從事搜集、整理“判語集”的工作。通過大量的文獻考證，對上述通說提出了猛烈的批判。如中村茂夫教授指出，舊中國制定的成文法並非有名無實，而是通過各種刑罰制裁手段發揮著重要作用。有相當數量的民事糾紛被提交到國家法庭上，片面強調“民間處理說”不合史實（注：中村茂夫：《對傳統中國法雛型說的一個試論》載于新瀉大學《法政研究》第12卷第1號，1979年。）。滋賀教授也認為， 從殘留的“判語集”來看，官府處理的民事案件遠比想像的多。（注：滋賀秀三：《清代中國的法和裁判》，創文社，1984年。）與此同時，歷史學領域也在積極推進對明清契約文書的研究。至八十年代，隨著清代州縣衙門檔案的發掘和整理，可資利用的史料大大豐富了，當時社會的具體情態比以前更完整、更細緻地呈現在世人面前。在此基礎上，日本的中國法制史學界在許多問題上都取得了重大突破。 

     首先是關於清代民事審判（以下簡稱“聽訟”）性質的認定。滋賀氏借用D •F •亨達森的用語， 稱其為“教喻式的調停”（didacticconciliation），即一種帶有強烈調解色彩的審判（注：滋賀秀三：《清代訴訟制度之民事法源的概括性考察》，原載于《東洋史研究》40卷1號，1981年，收入王亞新、梁治平編， 王亞 

     新譯《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社，1998年。）。通過研究，他發現，這種審判的公正性保障，存在于通過當事人承認（即“遵依甘結”）而使案件了結的程式結構之中，倘當事人事後翻悔，還可一直上訴，不存在依法定程式在一定階段強制終結案件的機制。這種以當事人心服為指向，並不具有權威拘束力和嚴格確定性的審理過程，實際上只是一種“調停”，而非近代西洋法意義上的“裁判”。因為在滋賀氏看來，審判和調解的本質區別就在於案件的終結是否須經當事人同意，由此可以說，在清代“聽訟”中根本就沒有“判決”。（注：滋賀秀三：《關於清代的民事審判》，載於《中國——社會和文化》第13號，中日社會文化學會，1998年。）當然，滋賀氏也意識到了“聽訟”中因國家公權的介入而帶有的強制性成分，故將其稱之為“教喻的調停”。寺田浩明教授也認為清代不存在具有強烈形式性特徵的“西歐式審判”，這一點與乃師滋賀教授是一致的。但他並未冠之以“調停”的名稱，仍將其視為一種審判。是一種並非基於“法和權利”的主張——雖然在一定程度上也實現了對權利的保護——而由地方官通過對規範意識的“事實性參照”實現互讓共存理念的制度設置（注：寺田浩明：《權利與冤抑》，原載于東北大學法學部《法學》61卷5號，1997年，收入王亞新、梁治平編， 王亞新譯《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社，1998年。）。岸本美緒教授則認為這實際上是一種力的服從。此外，對滋賀氏和寺田氏有意識地狹隘設定“西洋法和秩序”的作法，她也提出了質疑。指出，這幅具有明確可見的秩序輪廓和整合性、安定性的圖像究竟具有多大程度的理論抽象度。（注：岸本美緒：《清代民事法秩序》，程北奇譯，載於《中國研究月刊》，1997年4月號。）看來， 幾位日本學者雖然在學術淵源上與滋賀氏一脈相承，但也有諸多相異之處。 

     其次是對“聽訟”中民事法源的考察。滋賀氏在解讀史料時發現，清代國家制定的成文民事規範為數極少，而且在判語中也幾乎不引用律例。儘管從表面上看，中國也存在作為客觀規範的成文民事法律，但支撐法和規範活動的根源構造卻是與西方大異其趣的。那麼，地方官員究竟是基於什麼來作出裁定的呢？滋賀氏以“情、理、法”——即“人情”、“天理”、“國法”——來概括地方官員的考慮因素。其中，法是實定的，人為的，而情理被理解為一種常識性的正義衡平感覺，只存在於每個人的心中。但法和情理又非彼此對立的存在。法使情理明確化，並賦予其強制力，法又通過情理加以解釋和變通。兩者雖是被相對使用的，但滋賀氏強調的毋寧說是它們相互親和的一面。在他看來，國家的法律由情理之水凝結而成，就像在情理的大海上時而可見的漂浮的冰山（注：岸本美緒：《清代民事法秩序》，程北奇譯，載於《中國研究月刊》，1997年4月號。）。此外，滋賀氏還否認了習慣法的存在， 認為清代司法審判中不具備通過判例來使習慣得以實定化的機制（注：滋賀秀三：《清代訴訟制度之民事法源的考察》，原載於《清代中國的法與裁判》，創文社，1984年，後收入王亞新、梁治平編，王亞新譯《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社，1998年。）。寺田氏進一步指出，這裏既不存在任何制度化的規則體系也不存在使這種規則成為在審判中必須得以援引的基準或正當性根據的價值訴求。即使用了“習慣法”一詞，也決不意味著相當於西洋法制史上用同一概念所指稱的東西。（注：寺田浩明：《權利與冤抑》，原載于東北大學法學部《法學》61卷5號，1997年，收入王亞新、梁治平編， 王亞新譯《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社，1998年。）。但他並不完全贊同滋賀氏以“情理法”作為清代“聽訟”中“普遍性判斷基準”的觀點，認為其不能提供一種全面的說明，也不是一個個具體審判的正當性基礎本身。（注：寺田浩明：《權利與冤抑》，原載于，東北大學法學部，《法學》61卷5號，1997年，收入王亞新、梁治平編， 王亞新譯《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社，1998年。）在岸本氏看來，裁判官是通過法或情理的修辭獲得判決正統性的依據，在解決事案保持秩序的同時，也再生了人們對這個秩序構造的信賴感。追問法的秩序和情理的秩序何者更加穩固有效，是無甚意義的。（注：岸本美緒：《清代民事法秩序》，程北奇譯，載於《中國研究月刊》，1997年4 月號。） 

     其三是如何看待官方正式裁判和民間自發調解之間的關係。滋賀氏一方面指出兩種制度的內在關聯，著力描摹了它們彼此滲透、互相配合的互動情態，一方面也對兩者在性質上的差異作了明確區分。國家審判是一種“教喻的調停”，官府作為權威而中立的第三者介入民間糾紛，以體罰、拘留等強制性手段輔之以文化、道德的權威，來究明真相，摸索雙方利益的平衡點求得合乎情理的解決。與此相對，民間自發的調解只是一種“任意的調停”，不帶有公共權力的強制色彩。當然，他對兩者差別的揭示，遠不如對其內在聯繫的刻畫來得深刻和有力（注：滋賀秀三：《關於清代的民事審判》，載於《中國——社會和文化》第13號，中日社會文化學會，1998年。再參見滋賀秀三：《關於清代州縣衙門訴訟的一些看法》載于《法制史研究》第37號，1998年。）。而岸本氏通過對清朝初年一個知識份子回憶錄的研究，得出結論，官府“聽訟”與民間調解並非互相排斥的兩個過程，而是並行不悖、可由當事人在比較衡量中自行選擇的一種制度安排（注：岸本美緒：《從‘歷年記’看清初地方社會生活》，載于《史學雜誌》，第95卷6號，1986年。）。 在此基礎上，她還構築了一種通共同秩序觀念連接起來的同心圓結構以闡明清代社會結構。寺田氏的看法與滋賀氏有一定差異。他認為與民間調解相比較，官府進行的糾紛解決既不存在什麼不同的特殊程式和準則，其達的結果也沒有什麼性質上的重大區別（注：寺田浩明：《權利與冤抑》，原載于東北大學法學部《法學》61卷5號，1997年， 收入王亞新、梁治平編，王亞新譯《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社，1998年。）。並且在總結乃師觀點時，認為滋賀氏的研究前提也是把兩者統一起來作為一個連續的秩序整體來考慮的（注：寺田浩明，《日本的清代司法制度研究與對‘法’的理解》， 原載於《思想》第792號，岩波書店，1990年，後收入王亞新、梁治平編， 王亞新譯《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社，1998年。）。這在一定程度上是對滋賀氏的誤解，也為後來黃宗智氏的批判埋下了伏筆。 

     當然，日本學者的研究成果決不限於以上幾點，他們思考的範圍，從民事審判擴大到了社會生活的全部場景，力圖從一般社會規範而不只是成文法的角度去把握古代社會秩序。如寺田氏通過對鄉村層次上“約”的考察，成功地揭示出了一個位於“法”和“契約”之間的規範空間，進而推出舊中國所有規範實際上都具有“首唱和唱和”的性質（注：寺田浩明，《明清時期法秩序中‘約’的性質》，原載於溝口雄三編《社會與國家》叢書第四卷，東京大學出版會，1994年，後收入王亞新、梁治平編，王亞新譯《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社，1998年。）。由於缺乏將規範客觀化的制度設置，通過人們對出格行為的效尤，規則的重心不斷轉換，這是一幅象風一樣流動著的不安定的圖景（注：寺田浩明1998年11月在北京大學的講演稿。）。“聽訟”以刑事審判的形式得以表現、實質卻是對民事經濟利益的爭奪，形成一種“冤抑一伸冤型”的制度架構（注：寺田浩明：《權利與冤抑》，原載于東北大學法學部《法學》61卷5號，1997年，收入王亞新、 梁治平編，王亞新譯《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社，1998年。）。森田成滿對當時的社會規範作出了區分，分別稱之為“官法”和“民間慣行”，其中又有基於合意的調整準則和基於自己意志的一般準則（注：森田成滿：《清代民事法秩序的結構》，載於《星藥科大學一般教育論集》，第12輯，1995年。）。岸本氏通過對明清契約文書的細緻入微的考察，生動地展現了那個古老帝國中的廣博文明（注：，岸本美緒：《明清契約文書》，收入王亞新、梁治平編，王亞新譯《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社，1998年。）。夫馬進則從社會學、經濟學的角度清楚地揭示了訟師在當時正式制度的安排下，其實是一種不可避免的產物（注：夫馬進：《明清時代的訟師與訴訟制度》，原載于梅原鬱編《中國近世的法制與社會》，同朋舍，1993年，收入王亞新、梁治平編，王亞新譯《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社，1998年。）。以滋賀和寺田教授為代表的兩代學人，鍥而不捨。孜孜以求，在這個領域中開創了一片相當廣闊的天地。 

   Ⅱ 

     黃宗智先生是美國加利福尼亞大學洛杉磯分校的歷史學教授。多年來一直從事中國社會經濟史研究，近年來又轉向了法律史領域。其所利用的資料主要是《中國農村慣行調查》和清代州縣衙門訴訟檔案，還有一些縣官手冊等。在訟學過程中，他十分重視田野調查，強調經驗研究的訓練，在經驗層面和概念層面間反復評擇，而不是陷入純理論研究的泥潭。他提倡從經濟史、社會史、文化史等多種角度來研究法律史，打破學科間的代溝，實現新的突破。他不主張機械地套用現成的理論框架和概念術語，提出要跳出西方現代話語的模式，建立符合中國實際的新概念和新理論，以說明中國社會特有的邏輯。當然，他也反對極端的相對主義，相信不同的社會仍會面臨一些共同的問題，採取某些共同的規則，從而對吉爾茲的“地方性知識”提出了批判。同時，他還對所謂“主觀主義”（他稱之為“表達主義”）和“客觀主義”的立場表示不滿，堅持主客觀之間應是既悖離又統一的複雜微妙的互動關係，而不是簡單的決定與被決定的關係。他的研究正是以這樣一些認識背景為前題展開的，近年來的法律史研究也突出反映了他的上述思想（注：黃宗智：《學術理論與中國近現代史研究》，原載《Modem china》，Vol、24No.2，1998。）。下面，僅就其主要研究成果作一番簡要的介紹。 

   在批判哈貝馬斯“公共領域”與“市民社會”二元對立概念的基礎上，他指出，介於民間秩序和官方制度之間，還存在著一個中間地帶——“第三領域”（注：黃宗智：《國家與社會之間的第三領域》，載于甘陽編：《社會主義：後冷戰時代的思索》，香港，牛津大學出版社，1995年。）。由此，清代司法制度可分為三個組成部分，且分別對應於整個政治制度的相應部分：官方正式審判制度對應於官方政府，民間非正式調解制度對應於民間的社會自我管理組織，半官半民的糾紛處理制度則對應於半國家半社會的中間領域。正是在這裏，國家與社會展開交換和互動。一方面，民間力量會在訴訟呈遞衙門後更加主動地爭取糾紛的庭外解決，另一方面，通過縣官對兩造訴訟所作的批擬，衙門的初步意見也會直接影響到民間正在進行的調解。由此方式產生的和息，既不同於衙門的正式審判，也不同於民間的非正式調解，而是正式與非正式兩種司法制度的某種折衷。二者的互動及其半制度化的保障，構成清代司法制度“第三領域”的主要內容（注：參見梁治平，《清代習慣法：社會與國家》，中國政法大學，1996年。）。而絕大多數民眾跟國家機器的接觸主要發生在此種“第三領域”。但對於並未將國家審判和民間調解絕對對立起來的滋賀氏來說，根本不存在兩者間“對話”的第三種制度空間。 

     正是在界定所謂“第三領域”的基礎上，黃宗智氏將“聽訟”定性為審判而非調解（注：黃宗智：《民事審判與民間調解：清代的表達與實踐》，中國社會科學出版社，1998年。）。在他看來，國家審判是依法辦案，民間調解是任意行事。正是對兩者差異的強調使他強化了“聽訟”的嚴格法律性。他通過一系列的統計結果指出，清代“聽訟”中由地方官依法作出勝負判決的案件占絕大多數，而無勝負妥協結案的只有一小部分。地方官極少在國家法庭上進行說服調解，而大多數是依照律例當庭作出是非分明的判決。“遂依結狀”不過是一種形式上的要求，不對判決的成立構成決定性制約因素。地方官只是在“表達”中反復宣揚儒家倫理道德，把自己包裝成一個以“仁政”教育感化子民的父母官，“實踐”中卻是依據法律頻繁而有規則地處理民事糾紛。甚而，他還進一步得出了“‘聽訟’是依法保護權利的審判”這一論斷。雖然在官方“表達中不存在獨立于統治者意志、受法律保障的“權利”概念，事實乃是，地方衙門一直在維護某些權利，如財產權和契約權等，並且有大量的當事人，為申辯或保護他們的權利而告到法庭。從用語上來，這與滋賀氏的“調解”說是針鋒相對的。 

     為了闡明“聽訟”所依據的法源，他又提出了“積極性原理”的概念（注：黃宗智：《民事審判與民間調解：清代的表達與實踐》，中國社會科學出版社，1998年。）。雖然他也承認與刑律相比，“大清律例”中的成文民事規範為數極少，而且在縣官們的判語中也幾乎不引用律例。但他以“積極性原理”來解釋這一現象，維護其“聽訟”是依法判決”的觀點。通過對具體判詞的研讀和分解，他得出，雖然在判詞中很少明文引用正式律例，但只要參照“大清律例”的有關條文，便會發現，律例中隱含的法律原則在事實上得到了體現。即無論援用與否，判決的法律依據都是無可懷疑的。他還分析了地方官嚴格依循律例辦事的原因。認為，處於這個龐大官僚機構最底層的地方官員，受到等級規則的嚴格限制，面對種種考察程式，不得不奉行複雜難詳的規則以保住官職。即，是行政體制的壓力使他們奉公守法。而滋賀氏則認為，在判語中很少引用律文正說明是“情理法”在發揮著實際的作用，而不單純是“依法辦案”。對民事法源的考察與他們對“聽訟”性質的認識也是一脈相承的。 

     黃宗智先生的一系列觀點在法學界激起了極大的震盪，也引發了對這個問題的更加深入的探討和研究。雖然對上述學說褒貶不一，但這仍不失為一種極具啟發性的嘗試。 

   Ⅲ 

     乍看起來，兩派學者的觀點間存在著尖銳的對立和激烈的衝突。清代“聽訟”究竟是調解還是審判？其裁斷依據是國家的成文法還是所謂合乎“情理”的平衡感覺？民間調解與官方裁判是同質性的一體抑或截然對應的兩極？兩者間是否還存在第三種制度空間？這一系列問題成為雙方爭論的焦點。 

     但倘若我們把眼光從結論轉向結論背後的史實，就會驚訝地發現，這些針峰相對的觀點竟然建立在幾乎完全相同的基礎之上。不僅雙方所利用的資料大抵相近，即都是州縣衙門的判例檔案和地方官員的“判語集”，而且兩者對史料的分析和認定也幾無二致。清代成文民事法規為數不多，官府受理了大量民事訴訟。官方審判不具有嚴格的程式，可與民間調解並行不悖。當事人並非基於“法和權利”的觀念提出主張，實質上卻實現了對權利的保護。引用律例作為判決依據的情況極為鮮見，“遵依等結”是案件結銷的必經手續等等。在這些方面，雙方都達成了共識。而且，歸根結底，雙方的關注都集中於一點，即清代民事法秩序究竟如何實現這一根本性問題。兩國學者都力圖從零散龐雜的史料抽出貫穿始終的紅線，將其描繪成一幅精緻細膩、具體完整的社會生活畫卷。但在整合過程中，兩國學者卻像從同一點出發的不同射線，在各自的研究進路上疾馳前奔。故而我們的目光就不能僅僅盯住結論，而更應該關注結論所由推出的路徑或者說根源。 

     但，在追尋路徑之前，還有兩個問題不能不作一些說明。首先，若將這場論戰簡單地視為日美學者兩大陣營間的交鋒，未免有些失之於武斷。一方面，黃宗智先生新近展示的學說也是對美國歷史學界“通說”的一次挑戰，而並非美國學術界流行的觀點。另一方面，即使在日本學者之間，誠如上文所述，也存在著諸多矛盾和分歧。雖然師門淵源同出一道（如中村氏和寺田氏都是滋賀氏的弟子，其他學者也大多受到了滋賀氏的影響），但各人在治學經歷、直覺感悟和生活體驗等方面的不同，決定了他們觀察視角和關注物件的差異。故與其說是兩軍對壘，不如說是各位學者見仁見智，俱顯風流。但因為黃宗智氏的批評幾乎都是針對滋賀氏而發，故下文的討論主要集中於這兩位學者身上。 

     其二，黃宗智氏的研究有相當部分是建立在滋賀氏的研究基礎之上，是對後者研究成果的新 突破。同時，他又在一些重要問題上曲解了滋賀氏的原意（注：黃宗智：《民事審判與民間調解：清代的表達與實踐》，中國社會科學出版社，1998年。）。如他認為滋賀氏把官方審判和民間調解視為無差別的過程，只看到了它們統一的一面，這顯然是與滋賀氏的原意相悖的，因而遭到了後者的強烈反擊。從這一點來看，與其說黃宗智氏是在與滋賀氏激烈對抗，不如說是從後者的身邊呼嘯而過。 

   Ⅳ 

     處於共同的學術傳統和文化環境中的日本學者，在考察清代中國司法制度時，不約而同地採取了一種共通的模式，即預設一個名為“近代西洋法秩序”的參照系，在對比中探討中國問題。已故的野田良之教授對這一模式的核心性格作出了極好的概括。（注：野田良三：《關於私法起源之管見》，載於《私法的新展開——我妻榮先生追悼論文集》，有斐閣，1975年。）在他看來，西歐的審判是一種“競技型訴訟”，在那裏，法上升為一種非人格、無個性的至高主宰，雙方當事人依法通過制度化的對決和鬥爭主張自己的權利，由中立的第三者依法定程式作出裁斷，決定勝負。這樣一種經過高度提煉和嚴格界定的訴訟模式成為日本學者觀照清代司法制度時一個潛在的判斷基準。與其相比較，古代中國的每一點都是“令人吃驚的新鮮和不可思議”。（注：滋賀秀三：《中國法文化的考察》，原載於日本法哲學會年報《東西法文化》，有斐閣，1986年。）於是，在滋賀教授的筆下，中國是以與西方迥異的面貌呈現在世人面前的。這種兩極對立的預設和“差異最大化”的前提就在很大程度上決定了其可能得出的結論。固然滋賀教授從未將這種法秩序視為異樣的、特殊的或者說落後的類型，而是將它看作“由洞悉人情世態的人們經由真摯的熟慮而發展到極限的一種成熟的文明產物”。（注：岸本美緒：《清代民事法秩序》，程北奇譯，載於《中國研究月刊》，1997年4月號。），具有其自身不可忽略的獨立價值。 但這種過於強烈的對比在凸顯舊中國社會情態獨特性的同時，也不可避免地誇大了中西文化間的“不可通約性”，由此得出“一系列否定性的結論”（注：參見注〔5〕中王亞新對滋賀秀三先生文章的解說及梁治平的“跋”。 ）也就是理所當然的事情了。而黃宗智教授的研究雖然也是建立在中西比較的基礎上，卻並沒有抽象出一個典型意義上的“西洋模式”作為基準。在他眼裏，中國既類似於西方又不同於西方，是一個充滿矛盾的世界。處於西方中心主義和中國中心主義兩種漩渦中間的他，力圖擺脫非此即彼的話語結構的影響，在一種原則性的二元框架間保持價值中立，建構出更符合中國現實的新概念、新理論。這種善意的努力體現了他在理論的夾縫中尋求新出路的自覺。 

     有趣的是，在比較中國與外部世界的異同時雙方所持的立場，在考察中國社會內部情態時卻恰好顛倒過來。如對於官方審判與民間調解的關係問題，滋賀氏既強調了兩者的平行發展、並行不悖，著力刻畫了它們互相滲透、互相配合的複雜互動關係，也清楚地揭示了兩者的本質差別，因而用“教喻的調停”和“任意的調停”將其區分開來。當然，他對於前者的描摹要比對後者的辨析豐富得多。而黃宗智氏卻將兩者的差別推向了極端。國家法庭嚴格依循國家律例，以明斷是非為指向，而民間調解則以常識和人情為依據，以妥協息事為目標。雖然他明白提出要超越“國家／社會”的二元模式，並把經由兩者間複雜互動關係而產生的秩序空間實體化為“第三領域”，但他始終沒有就這兩個基本概念的近代的和西方的歷史文化淵源作進一步的探討，其三分法的基礎仍是“國家／社會”的二元社會結構論，實際上還是不加批判地接受了這一對概念，用從西方歷史和經驗中抽象出的理論來解釋中國現實。這個未經反省的預設不僅使他過分誇大了正式制度和非正式制度之間的抵觸和衝突，而且決定了他想像中的“第三領域”的獨立性質和特徵（注：參見梁治平，《清代習慣法：社會與國家》，中國政法大學，1996年。）。 

     兩者在立場上的顯著差別還體現在是否區分了“表像”和“實踐”（注：黃宗智：《民事審判與民間調解：清代的表達與實踐》，中國社會科學出版社，1998年。）。黃宗智氏從清代國家體制中離析出了這一對相對獨立的概念。在他看來，清代司法制度兼具道德化的表達和具體操作的實踐。這兩種相互矛盾的維度之間的緊 

     張和相互依賴恰恰構成了清代法律制度的結構，任何一種單維度的進入都不足以把握其本質。所謂“表達”，有三層含義，首先是對事實的描述，其次是事實的理想化，最後是描述與理想的深層構成邏輯。如在清代國家的官方表達中，民事案件數量不多，民不涉訟，地方官是一付本著儒家思想施行“仁政”的高度道德化的形象，而不是依照正式律令解決糾紛的官吏。但在訴訟實踐中，民事案件卻大量存在，涉訟的也並不都是刁民，甚至絕大部分不是刁民。縣官們更像嚴格適用制定法並遵循常規化程式的一個官僚，極少在法庭上運用調解手段使雙方當事人和息。他借用韋伯的“實體理性”一詞來描述這種“實用的道德主義”。他的研究目的就是要指出兩者的離異，從而強調二者的相對自主性，認為只有這樣，才能揭示清代法律制度的關鍵性特徵。而滋賀氏卻並未意識到——至少沒有明確指出——這種脫節。誠如黃宗智所言，他（滋賀氏）是通過官方表達來認識司法實踐的（包括官方實踐和民間實踐），而官方建構的表像是否會造成對事實的錯誤印象，滋賀氏沒有言及。忽略習慣性實踐和官方意識形態間在邏輯上的衝突乃至斷裂，是無法準確把握清代司法制度的實質的。在這一點上，寺田氏概括的“冤抑一伸冤”模型與黃宗智氏的觀點頗有異曲同工之妙。依寺田氏的看法，清代“聽訟”是以刑事訴訟的形式實現對民事利益的保護，即當事人必須以刑事案件的話語來表述民事案件，才能進入國家的司法體系（注：寺田浩明：《權利與冤抑》，原載于東北大學法學部《法學》61卷5號，1997年，收入王亞新、梁治平編，王亞新譯《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社，1998年。寺田浩明1998年11月在北京大學的講演稿。）。言殊而義同。 

     此外，滋賀氏作為日本的法學家，一方面由於歷史淵源的關係，日本的傳統文化與中國有諸多契合之處，他所指出的“平衡感覺”是否也有些儒家傳統思想文化的影子呢？另一方面，法學家的身份使他更多地是從法理的角度，關注“法”的內涵和法律制度的構造，通過對民事法源的考察來把握清代司法制度的性格特徵，其立論基礎是中國法文化與西方法文化在規範性原理上的差異。（注：寺田浩明：《清代民事審判：性質與意義——日美兩國學者之間地爭論》王亞新譯，載於《北大法律評論》，第一卷第2輯，1999年。 ）而黃宗智氏為美國的歷史學家，對清代法秩序與中華民國乃至現代中國法秩序的歷史繼承關係寄予了更多的關照。他對一個高度複雜微妙，充滿多維張力的系統更加敏感，極力突出“表像”與“實踐”的背離，從對發生過程，行為模式的比較中推出結論。在研究方法上，滋賀氏是在對文本的解讀中尋求其背後世界觀、秩序觀和價值觀上的豐富意蘊，而黃宗智氏則大量運用了統計學方法，以一種“事實的統計性分佈”引導推理，證明結論。這與他以前一直從事的經濟史研究恐怕不無關聯。 

     雖然上述分析遠不夠深入和全面，而且我們也不能指望把事情的原委僅僅歸之為一種或幾種因素。但至少兩者在起點預設上的分歧、研究方法上的偏好以及治學環境的差異，專業背景的隔膜、思維方式的迥異，是他們分道揚鑣的重要原因。而這些本無是非之分，高低之判。恰似在平行跑道上迎面而來的兩位選手，看似要激烈對撞，實則是擦肩而過，並非產生直接的衝突。從這一點來說，黃宗智氏對滋賀氏的批評似乎有些不近情理。如他把後者的“調停說”立為靶子加以批判。是因為他以為滋賀氏所說的“調停”是指法官在公堂上像家長般地說服教育，而滋賀氏實際上強調的是從法源和制度結構設置的角度區分調解與審判。依循不同的路徑到達不同的終點，本來就是極自然的事情。若只從他人的結論出發，而不問其背後的推理過程，想當然地作出判斷，實際上是無的放矢，一廂情願的自說自話。由是看來，黃宗智氏的學說激起了日本學者的強烈反擊也是意料之中的事了。 

   Ⅴ 

     但，如果僅僅停留在對兩種觀察路徑進行辨異的層面上，還是遠遠不夠的。學術研究中最具生命力和創造力的不是對更好的學術進路或範式的探尋和反省。沒有這種反省後的對自身學術基礎和方法的理論構建，就不可能在理論上實現重大突破，取得新的進展。而兩位學者在這方面的自覺探索都是極具啟發意義的。下面僅就他們的研究進路和範式在法律史研究中的理論構建意義以及可能存在的局限性（注：參見梁治平編：《法律的文化解釋》，三聯書店，1994年，並參見蘇力，《法律文化類型學研究的一個評析》，載於《湘江法律評論》第2卷， 湖南人民出版社1998年。），作一個簡要的評述。 

     兩位學者都曾明確指出，要跳出西方中心主義的理論框架，用中國自己的話語來理解中國。不同類型的社會秩序各有其面貌和命運，但都不乏自身合理的因素。沒有一種普遍的模式可以用來說明所有社會的特徵，更不可能用一種放之四海而皆準的法則或真理去度量和要求形態各異的文化。中國是一個具有自身獨立個性和獨特價值的存在，而不是西方話語的對應物或西方發展史上的中間階段。對這片廣袤時空下的文明進行細緻的描摹，既不是為了印證中國是西方的“它者”，也不是為西方社會理論框架提供零碎的注腳，而是要實現對它自身恰如其分的認識。從西方歷史和經驗中抽象出來的理論、範疇和分類，並不能解釋非西方世界背後的文化價值，理性訴求，只有立足於研究物件所處的時代背景之中，傾聽他們的聲音，體驗他們的情感，感受他們的呼吸，以一種“同情或理解”的平和心境與之對談，交流。產生共鳴，才能真正發掘出這一文明獨具的魅力和價值。從這個意義上說，類型比較的研究進路和範式，一方面擺脫了狹隘的××中心主義的束縛，尊重比較者與被比較者在人格上的平等，另一方面也超越了功能主義的解釋模式，更多的是從文化的層面感受不同文明發展的豐富性和多樣性，而不僅僅局限於外觀或功能上的辨異。其所具有的理論價值是顯而易見的。 

     但世上從沒有完美無缺的事物。任何一種好的範式也都會有其自身不可避免的局限。當黃宗智氏區別于西方話語傳統、建構起“表像”與“實踐”這一對新概念以重新解釋中國現象時，他是否注意到，兩者之間不僅僅存在著背離，更存在著一種系統相關，即官方的“表達”與“實踐”、民間的“表達”與“實踐”這兩對範疇間的交叉與流變。表達是如何成為實踐的，而實踐又是如何被表達的，為什麼會有這種背離？誠如寺田氏所言，涉訟的當事人都是以刑事訴訟的形式主張自己的民事權益，即尋常百姓的“細事”要進入國家層面就必須構建出一套符合國家法庭要求的特殊話語，在這裏，民間的“表達”成了官方“實踐”的一部分。而官方的“實踐”也不能被如實地“表達”，必須以一種高度道德化的面目出現，以符合國家意識形態的要求。“表達”與“實踐”間的這種深切依賴和相互轉化，與它們的背離，恰如一個硬幣的正反兩面，是不可分割的。而要追問其何以如此，恐怕不能不深入到類型內部分析研究它背後的政治體制、權力結構的運用狀況。而這一點，恰恰是在進行外在宏觀類型比較時最易忽略的。如何解決或許並不重要，重要的是，它提醒我們，在運用任何一種研究進路和范式時，都要不斷地保持一種反省和批判態度。 

     結語 

     在我們面對的這個世界裏，理智與情感，想像與現實，利益與衝動，本能與選擇，完全交織在一起，彼此糾纏，相互作用，共同構成了一個層層疊架而又互相包容的複雜龐大的系統。人們總試圖將這些零散荒雜的材料《包括歷史和現實》經過重新安排和重新解釋 （即“重構”）編織成一張“意義之網”。雖然明知其中任何一張都不可能覆蓋人類社會生活的全部，但正是這些重疊交錯的解釋之網，共同構成了具有無窮可能的意義世界。人類就在這其中認識自我，理解自我。從這個意義上說，任何一種好的研究進路或範式，都將為我們追尋自身的活動創造機會，開闢道路。 

   （原載《中外法學》1999年第3期 中華文史網編輯）