一、《大清律例》的歷史地位和價值
清朝法律制度，在繼承中國傳統的法律制度的基礎上，進一步得到發展，形成了在中國古代歷史上相當完備的法律體系。早在清入關前，實際上就曾相繼頒行過一些法律。據《滿洲實錄》記載，明萬曆十五年(1587)努爾哈赤于費阿拉“定國政，凡作亂、竊盜、欺詐，悉行嚴禁”，在當時主要是帶有原始民族特色(包括“神判”之類)的肉體刑罰，如打腮、貫耳、割鼻等。天命三年(1618)後金汗努爾哈赤又曾頒佈一些“法令”，甚至規定甲喇額真(參領)如不將“法令”宣諭於眾，“罰甲喇額真及本牛錄額真(佐領)馬各一匹。若諭之不聽，即將梗令之人論死。”天命十一年(1626)努爾哈赤又制定“督捕例”，規定“凡逃人已離家，被執者，處死；其未行者，雖首告勿論。”[1]天命後期，又曾譯《明會典》為滿文。太宗天聰朝，不斷頒佈一些新的法令，並於天聰五年(1631)又曾制定戶律。但在入關以前，一直沒有形成完備的有系統的成文法典。
順治元年(1644)六月，當時攝政之睿親王多爾袞採納大臣柳寅東、孫襄、吳達海等人意見，下令修訂《大清律集解附例》，並於三年三月頒行。這是有清第一部完整的成文法典。但由於當時立國未穩，四海未靖，編纂倉促，其篇目、分卷均沿襲《大明律》，與明律律文出入者十分有限。康熙九年(1670)，複由大學士對喀納等，會同督察院、大理寺又將《大清律集解附例》的滿、漢文義進行校正。其中除仍保留了大量《明律》的成分外，相應增加了對於逃人、逃旗等與當時民族征服相關的一些規定，側重于解決滿、漢律文之間對譯問題。雍正時期，清代律例逐步趨向定型。雍正元年(1723)，胤禛命大學士朱軾等為總裁，將律例進行“逐年考證，重加編輯”，厘定成書，是為雍正朝《大清律集解》。是書共分六類，三十門，律文四百三十六條，附例八百二十四條，律後又附“比引條例”三十條。律首列有“律分八字之義”、“六贓圖”、“五服圖”、“獄具圖”、“喪服圖”等多種圖表。乾隆即位之初，即于元年(1736)，命三泰等人“逐條考正，重加編輯”，最終于乾隆五年(1740)完成，並定名為《欽定大清律例》，完成了清代最為系統、最具代表性的成文法典。
《欽定大清律例》頒佈以後，將律文定為“祖宗成憲”，不可變動。清廷不僅多次重申其穩定性，並嚴厲斥責要求改律的條奏。只是每隔一段時期可以“酌修條例”。初定每隔三年增補纂修條例一次，後改為五年一小修，十年一大修[2]。嘉慶、道光、咸豐、同治諸朝均有條例纂修，不時進行。然乾隆五年以後，《大清律例》之律文未曾有絲毫改易。相反，條例纂修頻仍，不斷增加，到了清朝末期，《大清律例》的規模已經相當龐大。
《大清律例》的總體框架是由“名例律”和“六律”構成。“名例律”列於篇首，是關於刑名、刑等、刑之加減、恤刑、赦免、共犯、自首、類推等方面的原則性規定，其作用大致相當於現代法律之“總則”。“六律”與中央六部相對應，即吏律、戶律、禮律、兵律、刑律、工律，基本是按六部的管理事務範圍來劃分的。從具體法律規則看，《大清律例》由律、小注、例三者組成：律是關於某一犯罪及處罰的一般規定；小注一般以小字夾編在律或例條相應的行文之間，主要起疏通或注釋的作用；例的地位和作用比較有爭議，大致說來屬於特別法規之類。除此之外，還有幾個重要的組成部分，如卷首的幾幅圖表(包括喪服圖、納贖圖等)和卷末所附的“比引條例”。
關於《大清律例》的價值，在上個世紀之初就已為人們所認識。時擔清末法律改革重任的沈家本在為法部律學館講習吉同鈞的《大清律例講義》所作序文中就明確表示：“余奉命修律，採用西法互證參稽，同異相半。然不深究夫中律之本原而考其得失，而遽以西法雜糅之，正如枘鑿之不相入，安望其會通哉？”[3]民國時期法學名家郭衛也曾指出：“欲究我國固有法之真相，不可不後此求之。”[4]臺灣的張偉仁先生在其所編著《清代法制研究》之“研究計畫概述(代序)”中從更富哲學性的角度提出了清代法制研究的意義所在。他在序文中說：“我國將來的社會可能真愈來愈像西方社會……糟糕的是現代西方人對他們以前走過的路已經很不滿意，對於將來的去向更是十分迷惘。因為近年來西方社會裏個人與社會以及自然環境之間種種不合理的問題——個人的孤獨無依、社會的暴亂冷酷、生存環境的汙損毀滅——已經暴露出來，他們對於這些問題，有的還希望徇其習慣的途徑，在更進一步的科技發展中求解決；但也有些人認為不可再一味信賴科技，主張改由哲學和倫理的角度來看這些問題，從根本上調整各項關係，使個人和社會和自然環境親密配合，和諧共存。他們既在彷徨，我們也應該(實在是早應該)停一停盲目的腳步，仔細地看一看自己過去的路和西方過去的路，看出了其曲直、偏差，然後定下一個新的方向，選一條新的、自己的、更好的路。”[5]
既已瞭解如上之說法，我想，《大清律例》歷史地位和研究價值自不必贅言。下面就對這一百年來有關《大清律例》的研究情況作一概括介紹。
二、百年研究概況
1．1900’—1940’：發軔
有關《大清律例》研究的歷史，遠超過百年，我們完全可以把視界放得更遠。因為在中國古代根本沒有我們今天意義上的法律史學，而延續著很古老的“注釋律學”(或稱“注釋法學”)的傳統：即對法律文本進行考證和注解，或為窮其源流(考據傾向)或為方便操作(實用傾向)。有清一代，這種注釋式法史研究相當發達。有學者統計，清代僅私家注釋《大清律例》版本就有百餘家，130多種。[6]其中最富盛名者當屬《大清律輯注》(沈之奇著)、《讀律佩觿》(王明德著)和《讀例存疑》(薛允升著)等。
其中，《讀例存疑》一書最值得重視。此書刊行於清光緒三十年(1904)，距今恰好百年，其作者薛允升堪稱清“注釋律學”之集大成者和終結者。薛允升(1820－1901)，字雲階，陝西長安人。曾任刑部尚書，有豐富的司法實踐經驗，時人公認為律學巨擘。主要著作有《唐明律合編》、《讀例存疑》、《服制備考》、《漢律輯存》等。《讀例存疑》乃在薛氏故去後，由沈家本代為整理刊佈的。此書是薛在自身豐富的司法實踐基礎上，對《大清律例》在具體操作過程中遇到的一系列疑難問題，進行深入思考，並把自己修改律例的意見逐條彙集而成。其價值不僅在於作者同時具有對法律條文和司法實踐的親身經驗和深刻瞭解，非一般研究者所能及，因而賦予了此書極高的學術和實踐價值。同時，此書對清末的法制改革影響極大，由此薛允升曾被人喻為“中國近代法制改革的先驅”。[7]沈家本對此書評價甚高：“洵律學之大成，而讀律者之圭臬也。……今方奏明修改律例，一筆一削，將奉此為準繩，庶幾輕重密疏罔弗當。而向之牴牾歧異者，鹹顜若畫一，無複有疑義之存，司讞者胥得所遵守焉。”[8]沈家本在其《律例校勘記》序言中再次強調：“律例自同治九年大修以後，久未修改，迄今三十二年矣。其中應修之處甚多也。近奉明諭刪繁就簡，自應乘此整頓庶務之時，詳細考究，大加修改。茲將應修並、應修改、應刪除各條，逐一錄出。薛大司寇於此書用力數十年，其說最為精練，故備錄其說而參以管見，將來修律時即以此作藍本。”[9]
繼薛允升之後，具有突出影響的清律研究大家則非沈家本莫屬。在傳統法律史學向現代法律史學轉變的過程中，沈家本起了承前啟後的作用。他不僅身當修律之要職，又撰寫了大量的法學方面的論著。他所著的《歷代刑法考》是整理中國法律史資料的帶有總結性的著作，至今仍為從事研究中國法律歷史者所必研讀。沈家本不僅採用中國傳統史學家和律學家研究法律史的觀念和方法，而且吸收了西方近代法學的某些觀念和方法，因此他研究中國法律史的眼界比前人更為開闊，也使他在很多問題的認識上更有見地。也正是在沈家本等法學家的努力下，中國法律史學實現了從傳統向現代的歷史轉變。楊鴻烈先生說：“有清一代最偉大的法律學家不能不推沈家本了！他是集中華法系大成的一人，且深懂大陸英美法系，能取人之長，補我之短。……沈氏是深瞭解中國法系且明白歐美日本法律的一個近代大法家，中國法系全在他的手裏承前啟後，並且又是媒介東方西方幾大法系成為眷屬的一個冰人。”[10]歷來對沈家本的評價甚高，有關著述也十分廣泛。但有的學者也認為，由於沈氏身負修律重任，傾向於當時比較實用的立法政策研究，很少作哲學探索，作為中國近代法學的奠基人，這不能說不是一件遺憾的事情[11]。從沈所遺留下來的數量龐大的著述中也許只有《寄簃文存》和《律例校勘記》兩書(尤其後者)可以算作有關《大清律例》集中性研究成果了，其中的確明顯含有上述傾向。
然而，這一時期，另外兩個人也不容忽視。其一是任公梁啟超。梁啟超是中國近代學術史上首屈一指的百科全書式的大學者和思想家，堪稱“多面聖手”。梁啟超對中國近代法學的開創性貢獻，長期不為人注意。現在已有人認為“梁啟超對中國近代法學的貢獻，不在沈家本之下……在法史學方面，梁啟超更是開山鼻祖。”[12]其實，早在光緒二十四年(1898)二月十五日，《湘報》在湖南省會長沙創刊。在該刊第五號上，任公先生發表《論中國宜講求法律之學》一文。在這篇簡短的文章中，梁氏發出中國“今日非發明法律之學，不足以自存矣”的呼聲。雖然這篇文章不能算得上學術論文，但是，“維新驕子以當時的聲望，用飽含激情的文字，呼喚國人重視法學，發明法學，講求法學。它的作用又遠非一般學術文章可比。他的眼光和胸懷令人佩服”[13]。梁氏的另外一篇重要法學論文《論中國成文法編制之沿革得失》，寫於光緒三十年(1904)，應是迄今我們所能看到的最早由中國學者自己撰著的、比較系統介紹中國法制歷史的專著。該著以西方法系(主要是羅馬法)為參照，從維新派的眼光揭示了中國成文法典的一些基本特徵，並對“明清成文法”辟有專門章節進行論述。另外一個不容忽視的人物是吉同鈞，字石生，陝西韓城人，乃薛允升之高足。據沈家本《大清律講義序》介紹，此人曾在京師法律學堂任教，並主講《大清律例》。沈家本評介其“於《大清律例》一書，講之有素，考訂乎沿革，推闡乎義例，其同異重輕之繁而難紀者，又嘗參稽而明辨之，博綜而審定之，餘心折之久矣。迨偕順德伍秩庸侍郎(伍廷芳)奏請專設法律學堂，於丙午九月開學，學堂科目特設有《大清律例》一門，即延石生主講。於今已閱五學期，所編講義積成六冊。其於沿革之源流，義例之本末，同異之比較，重輕之等差，悉本其所學引申而發明之，辭無弗達，義無弗宣，洵足啟法家之秘鑰而為初學之津梁矣。”[14]可見，吉同鈞當時即已在《大清律例》研究方面造詣很深。
以上是上個世紀初期的情況。民國成立後，有關中國法制史的研究著述不少，但比較注重通史方面，專門討論《大清律例》的研究者寥寥。其中相當有分量的幾篇論文主要出自兩人——董康和郭衛——之手。董康先生早年曾參與清末法律改革，與薛允升、沈家本等交契甚厚。“爾時實為沉浸歐制最力之一人，亦為排斥禮教最烈之一人。”[15]目前能夠找到的兩篇文章是：(1)“前清法制概要(在東吳大學第七屆畢業典禮之演說詞)”，載於《法學季刊》(1924年2期)；(2)“前清司法制度”，載於《法學雜誌》(1935年8月)。在這兩篇文章裏，董先生不僅對清代法制作了學理上的討論(均有專門章節談到《大清律例》)，更以自己親身經驗向觀者表達了對於中國法制的獨特觀感：“(前清法律)改革後，忝廁政府者十餘年，服役社會者又十餘年，覺曩日之主張，無非自抉藩籬，自潰堤防，頗懺悔之無地也。……推吾國之法律進行，當然亦有回復故步之一日。但滔滔汩汩，更不知經過若干改革之時期也。……此後吾國欲養成司法人才，宜調劑於情法之間，必使無訟，以為考成。若視此為梯榮之階，謀生之具，殊失吾人希望提倡司法獨立之本旨矣。”[16]而郭衛先生的論著也僅找到三篇：(1)“清律名例(中國舊律之檢討)”，載《中華法學雜誌》(1936年12月)；2)“清六律之檢討(吏，戶)上”，載《中華法學雜誌(新編)》(1937年4月)；3)“清刑律之檢討(附工律)”，載《政治季刊》(1939年12月)。在這三篇文章中，郭先生以當時國民政府現行法律為參照，對《大清律例》進行了廣泛細緻的解釋和比較研究。在當時特殊的時代背景下，能繼續潛心自己的學術研究相當難能可貴。從第一篇文章中可以知道郭先生原計劃是要對《大清律例》的各個部分分別作檢討的，由於戰亂等原因，有關“禮”、“兵”兩部分的文章，我們無法在北大圖書館中找到，這遺失的部分也許成為永遠無法彌補的遺憾了。[17]
2．1950’—1970’：沉淪
1949年10月，中華人民共和國宣告成立。不容否認，這是一次劃時代的政治與社會變革。這一變革在學界的反映是：一方面，學術界的思想改造運動旋踵而至，政治運動此起彼伏；另一方面，以馬列主義理論為指導、用馬列主義的研究方法從事各自學科的研究成為那一時代相當一部分學者追求的時尚和信念。清代法制史研究和其他學科一樣，概莫能免。
如果再細點劃分，1949年建國以來，中國法制史研究又可分為兩個階段。第一階段：50年代至60年代中期。中國法制史研究以馬列主義為指導，教條採用階級分析的方法，初步建立了“國家與法(或權)”的新的學科體系。第二階段：“文化大革命”的發生，很多學科研究陷入停滯，“影射史學”大行其道。“中國法制史研究”作為一個學科(如果還能稱作“學科”的話)早已淪沒。甚至在一段時期內，連“法制史”的名稱都不再存在，頂多是“史話”一類的稱呼。當時中國法制史的研究闕如，一片沉寂(實際是另一種“繁榮”)，學者們首先注意的是如何在研究中體現馬列主義關於法的理論、如何運用歷史唯物主義與辯證唯物主義的方法，“以階級為綱”對中國歷史上的法律制度予以“科學”的批判與分析。然而，被教條化的真理往往會滑入謬誤的深淵，這種機械地搬用歷史唯物主義和辯證唯物主義的“研究”方法，勢必造成忽視中國法制歷史特點而任意(或故意)宰割法律史資料，強行切斷法制歷史延續性的弊端。
在那樣一個時代背景下，法律史研究的成果可想而知。以致幾十年後，不僅我們生活在思想比較開放、言論比較自由的空氣中的新一代學人對此有些不解和遺憾，許多從那一時代親身經歷過來的學者對此也表示相當的不滿。有的學者撰文沉痛指出：“自1949年起，隨著階級鬥爭理論與實踐有準備、有組織又無法控制地朝著絕對化、極端化的推進，學界蒙受苦難之深重超過了歷史上任何一個時期，雖不能斷言絕後，卻可謂空前，不僅明清的文字獄相形見絀，秦始皇的‘焚書坑儒’亦小巫見大巫，……先是拜蘇聯為兄長，照搬蘇聯的模式，改造大學，實行一元化領導，調整院系，削減教育和科研力量，取消法律史學的獨立地位，使其成為現實政治的複製品。從此，大學為國家所掌握，喪失了應有的品格，既可充當階級鬥爭的工具，又可充當階級鬥爭的試驗場，還可作為階級鬥爭的物件，同時又可造就符合階級鬥爭需要的人才。……在大陸，階級鬥爭的理論風靡九州，階級鬥爭的運動驚天動地，中國法律史學遭受滅頂之災。”[18]其中雖不乏激憤之辭，也的確暴露了當時一些問題。
綜上，可以說在這一階段幾乎整個中國法律史研究成果寥若晨星，清代法制史方面著作更顯空空如也，休論《大清律例》研究了。但這種情況在1979年竟出現了轉機。1979年1月，《法學研究》復刊，標誌著中國法律史研究翻開新的一頁。同年9月，在吉林省長春市召開了全國法制史、法律思想史學術討論會，更為第三階段清代法制史研究埋下一個很好的伏筆。就在1979年第一期《法學研究》上，有一篇清代法制史的論文，頗為引人矚目。這就是張晉藩先生的《清律初探》。在文章中張先生認為：“清律是我國封建法律的最後形態，也是向半封建半殖民地法律體系演變過渡形態。它體例繁冗，刑罰嚴酷，比歷代封建法律都有過之而無不及。”他還歸納出大清律的幾個主要特點。[19]從我們今天的眼光看，張先生的觀點似顯“老套”。但在經過長期教條主義重重束縛之後，在改革開放的第一個春天，能寫出這樣一篇文章，實屬不易，張先生的開創之功不可磨滅。
3．1980’—2000’：振起
凡勢蓄之既久，其發必力。中國法制史研究在經過長期寒冬般沉寂後，終於迎來融融的春日。我們似乎可以將之稱為“斷裂後的再續。”但是，民國以來形成的法制史研究優良方法和傳統在這斷裂過程中，喪失殆盡。從八十年代初開始，清代法制史研究緩慢地恢復發展著，經過二十年時間，目前已取得顯著的成就。這二十年又可再分兩個十年，前十年主要是恢復時期，後十年是趨向繁榮時期。
在前一個十年裏，有兩點值得大書特書。其一，老一輩學者推出新著作，新秀湧現。瞿同祖先生在1965年回國以後，十幾年未見著述面世。而1980年瞿先生的論文《清律的繼承和變化》，甫一發表，即引起國內外漢學界的關注和好評。是文的英文稿刊登於《中國社會科學》1980年第3期(英文版)，中文稿刊登於《歷史研究》1980年第4期，並曾在歐洲漢學會(1980年9月，蘇黎世)大會上宣讀，後又被收入法律出版社編的《中國法學文集》。張晉藩先生繼續七十年代末的研究，又與郭成康先生合作，利用滿文檔案和實錄等資料，對清入關前的法律形式進行考察，發表論文兩篇，並合著《清入關前國家法律制度史》，由遼寧出版社於1988年出版。研究“新秀”如鄭秦、何勤華、蘇亦工等，憑藉扎實的研究功底，針對一些學術問題敢於向前輩學者提出挑戰。其二，研究總結綜述型成果出現。由張晉藩先生主編的《中國法制史研究綜述》一書，於1990年在北京出版。此書主要對1949年以來至1989年大陸中國法制史研究情況進行梳理和檢討，並且提出一些頗具現代眼光的見解。該書主編張晉藩先生是一個著作等身的學者，身兼教職，筆耕不輟，在清代法制史研究方面著述頗多，同時他還是中國法制史研究的積極宣導者和多次學術會議的組織者。《中國法制史研究綜述》的第十一章(清代部分)由鄭秦先生撰寫，見解尤為深刻精闢。此書的初版標誌著第一個十年恢復時期的結束。
第二個十年，應該是群芳競豔的十年，中國法制史研究在這十年中走向一個繁榮發展時期。其主要特點為：(1)研究方法多樣化。傳統法律史學研究的方法主要是考釋的方法。現代法律史學除了繼承上述方法外，還增加了中西比較的方法、劃分學派進行哲理分析的方法，以及從法律自身特點出發，注重對法律的性質、作用和相互關係進行研究的法學方法，尤其超越純文本分析，走向實際操作領域，多學科的方法交叉研究在近幾年表現突出，成果顯著。(2)研究問題深入化。重大問題研究的深化，如關於中華法系特點的問題。數十年來，法律史學者從禮法關係、道德與法律的關係、儒家思想與法制、家族制度與法制等角度進行了研究，近年又從倫理法、宗族法、民族法等角度作了補充。研究所利用材料更加廣泛，視角更新穎，更細緻。(3)研究領域專業化。研究領域的擴展。七十年代末以來，張晉藩先生一直宣導編寫《中國法制通史》多卷本，由法律出版社業已全部出版。其內容涉及歷代的刑事、行政、經濟、民事、外貿、民族、宗族、訴訟法制等各個方面，體系龐大，觀點也有創新，為中國法制通史的研究提供了重量級的產品[20]。這一時期有關清代法制史研究的主要著作有：《清律研究》(張晉藩著，法律出版社1992年版)、《清朝法制史》(張晉藩主編，中華書局1998年版)、《中國法制通史》(張晉藩主編，法律出版社1999年版)等。
關於這一階段的具體研究狀況，筆者想在下一節裏結合相關問題進行敍述，在此不再贅述。
三、主要討論問題
一個時代有一個時代的主題，一個時代有一個時代的學術研究重點。其中也許大相徑庭，也許偶會有一致的地方，未見絕對。具體到中國法制史研究，總體上說，有一個從側重實用到側重學術的轉變。清末民初，中國深受歐風美雨的浸潤侵襲，當時法律研究者中雖不乏像沈家本那樣既有深厚傳統法學功底又比較瞭解大陸英美法系、在操作中既注重引入又注重消化的人物，但出於當時救亡圖存的時代危機感，多半是“啟超式”輸入。像董康先生起初那樣，“許多改革者都一方面鄙薄我國舊制，棄之唯恐不及；一方面崇慕西洋新法，仿之唯恐不肖，對於中西法制的利弊難以冷靜地檢討、比較，對於產生這兩個法制的社會、政治、經濟、思想諸體系更無暇深入研究，倉促地想將我國傳統法制連根拔出，將西方法制移植過來。”[21]經過兩次世界大戰，使諸多學者把目光轉移到中國傳統法制及其精神的研究和探討之中。而越過(實際上無法越過)建國後近三十年的歷史，在七十年代末八十年代初恢復發展過來的現代中國法制史學研究則又是一片新天地。在這一百年裏，針對《大清律例》的研究，也經歷了這樣一個過程。縱觀這百年裏研究和討論的問題，主要有以下幾個方面。
1．淵源
關於《大清律例》淵源問題，大致可以分為三個方面：1)清朝最高統治者系出於滿洲，因此入關前滿洲社會的法律形式如何及其對後來《大清律例》的制定執行又產生什麼樣的影響，的確值得研究，姑且稱之為“民族淵源”；2)《大清律例》作為“中華法系”之重要組成部分，富含中國傳統法制精神。其中的一些立法執法思想完全可以追溯相當遙遠，似可稱之為“傳統淵源”；3)眾所周知，《大清律例》實直接在《大明律》的基礎上制定出來的。考察《大清律例》對《大明律》的繼承變化，對瞭解清王朝的興衰特徵當屬有益，稱之為“明律淵源”。
第一方面的研究在前近八十年裏，往往為研究者忽視。最早對此表示關注的當是張晉藩先生。他在《清律初探》一文中，基於“入關前的滿洲社會屬於奴隸制社會性質”的認識，分析了“封建倫理道德”對滿洲社會的影響，並最終促使滿洲社會固有的相當不完善的習慣法體系向漢族封建性質的成文法體系轉變。[22]緊接著他與郭成康先生合作論文“由崇德三、四年刑部滿文原檔看清初的刑法”(《法學研究》，1984年4期)繼續深入研究。二人又合著《清入關前國家法律制度史》，洋洋灑灑45萬字，完整系統地敍述了這一時期的政治、法律制度史。筆者比較同意鄭秦先生的論斷：在入關前，一直沒有形成有系統的完備的成文法典，因此造成了清在入關後沿用《大明律》的必然趨勢。但是，在最初修訂《大清律例》時，少數民族色彩(也包括民族壓迫和征服的成分)也很濃厚，比如關於旗人、逃人等的特殊規定。
第二方面，則與第一方面有所不同。早先的許多論者都比較同意《大清律例》遠紹漢唐宋，近法《大明律》。比如，郭衛先生就認為“我國成文法規之具有法律形式者，以李悝之《法經》六篇為嚆矢，俱屬刑事法規，後世之法均以此為演進，至唐乃去蕪存菁，集其大成。唐以後又多就此大成之法而嬗遞之，明始匯為六律，以部相屬，清代因之。……是清律可謂我國固有法之最後定本。”[23]但是，近年來，有的學者對其中一些具體問題提出了質疑。關於《大清律例》中“例”的淵源，論者認為並非沿用宋代“以例斷案”的傳統，也不是淵源于漢魏晉唐之“比”、唐時的“敕”、五代的“指揮”。清“例”與宋“例”雖皆有“例”之名，然其性質、表現形式及作用是大相徑庭，宋朝根本未形成“以例斷案”的傳統，漢“比”與宋“例”、清“例”三者內涵完全不同。[24]
第三方面，《大清律例》從結構到內容上對《大明律》的繼承是不爭之事實。其實早在清初順治朝修成《大清律集解附例》後，談遷就曾提出批評：“大清律即大明律之改名也。”[25]後世研究者在這一點上，基本都持此說，只不過是程度不同而已。瞿同祖先生就認為清律的繼承多而變化少。[26]多數學者也都持此說。鄭秦先生雖然在考訂“順治律”時，試圖強調“順治律”對《大明律》作了相當多的變更，[27]反駁“大清律就是大明律的翻版”的說法，但由於材料有限，似乎回天乏力。
另外也有的學者對《大清律例》的編纂思想進行細緻獨到的分析。論者指出，“准古酌今”是清代刑法典編纂的指導思想。其核心在於“准古”。“准古”有兩方面內涵，一為“法先王”，一為“法祖”，也就是遵循兩種定制——先王定制和祖宗定制。先王定制即指清以前的歷代盛世王朝的法制，而以唐明律為典型；祖宗定制則為清代列祖列宗確立的法制精神及其制度。《大清律例》是沿襲《明律》而遠祧《唐律》的，而其終極目的，是“合于古帝王立法設刑之義”，也即符合中國傳統法制的基本精神，以保持中華法系刑法典歷代相因的延續性。《大清律例》在《明律》的基礎上從體例到內容進一步發展和完善了中華法系的法典，並使其達到了完備形態。《大清律例》的制定，遵循祖宗定制，繼述清朝列祖列宗所確立的立法原則和法律制度，體現本朝特色和民族特色。“准古酌今”思想的核心在於“准古”，而其落腳點則在於“酌今”。所謂“酌今”就是指刑法典的制定要“准社會現象以為衡”，也即要依據顯示統治的客觀要求，使法典的內容均“合時宜”，也即反映清王朝所處的時代及其各個歷史時期的特點。[28]
2．特點
很少有人對大清律的整體特徵進行專門總結，但有必要介紹一下這方面的觀點變化。張晉藩在《清律初探》一文中認為清代法律具有以下八個特點：1)以嚴刑峻法推行內政治思想高壓政策；2)確保以皇帝為樞紐的龐大國家機器的運轉；3)維護滿族居於優越地位的封建等級制度；4)人身依附關係有所減弱；5)對少數民族地區司法管轄的深入和加強；6)發展了引律比附和依例斷案的傳統；7)要求官吏知法執法，百姓知法守法，嚴禁書吏竊權弄法；8)維護封建的倫理道德和家族主義統治。[29]等到了1984年，編纂《中國大百科全書》(法學卷)時他將《大清律例》概括為四個特點：1)律例所載，嚴密周詳；2)加重對反叛大逆罪處刑；3)“例”的作用淩駕於律之上；4)多少改變了雇工人的地位。[30]前後二者相較，雖然談不上大的突破，變化總是有的。
而在張先生主編的《中國法制通史(清代卷)》(1999年版)“序言”中，他又指出：“由於清朝是末代封建王朝，在歷經近兩千年的發展之後，封建法制輾轉相承，相當完備。表現在法律體系上，由刑法、民法、行政法、訴訟法、獄政法等各個部門法組成了既完整而又系統的法律體系；表現在立法具體內容上，不僅涉獵廣泛，而且更加切合清朝的社會實際和民情；表現在司法制度上，程式完備，審級嚴格，會審和死刑復核進一步制度化、法律化。特別是適應統一多民族國家的需要，清朝還在邊陲少數民族聚居地區制定了相應的法律，如《蒙古律例》、《回疆則例》等，使封建國家的民族立法達到前所未有的程度。……清代法制是中國封建法制的完備形態，剖析清代法制，有助於瞭解整個封建法制的發展趨向和規律性。在清朝的法律中確實存在維護滿族特權的民族統治色彩，但隨著清朝國家統治的穩定和民族間的廣泛交流，這種色彩自中葉以後日漸淡薄。需要指出的是，清律雖然確認了滿族的一些法定特權，但作為封建法律，它所維護的主要是封建等級制度，因此完全繼承了封建法律中良賤不平等的傳統條款。身分等級制度仍然成為國家組織中被確認得、在行政中起作用的要素。”[31]對清朝法律的認識，此時他已實現了從“諸法合體，民刑不分”到“諸法合體，民刑有分”的轉變。[32]
3．律例
由於《大清律例》是採用律例和編體，律和例問題一直是討論的重要內容，也爭議較多。
第一，律文是否變化。二十世紀上半葉的學者基本一致認為，清律自編訂成功以後，律文就成為“萬世成憲”，不再修訂，後代只是對例的增刪修並而已，因此說清代法典變化在例而不在律。並且，論者(如瞿同祖、黃秉心等)多持“雍正五年說”(即視雍正朝律文為定章)。但幾十年後，這個問題得到重新認識。鄭秦先生著名的“清律四考”[33](即“順治三年律考——律例的繼承和變化”、“康熙現行則例考——律例之外的條例”、“雍正三年律考——律文規整和集解”、“乾隆五年律考——律例定型與運行中的條例”)堪稱經典。鄭先生通過研究發現，《大清律例》的律文即使在乾隆五年以後，也還是有一些細微變化的，並不能絕對地看待“萬世成憲，不再更易”的說法。在這“四考”中，鄭先生還精確考訂出幾件為一般研究者所疏忽和誤用的史實，如順治律並不頒于順治二年，而是三年三月十四日；雍正律為雍正三年奏定，五年刊成，六年頒行等。
第二，律例的關係，最為重點。一般有三種觀點，1)律主例從；2)律從例主；3)律例相輔。
瞿同祖對律例關係的論述代表了一種普遍的認識：“明清律在頒佈以後雖不再修訂，但兩朝都因時制宜，隨時纂例。例之所以越來越多是由於一指導思想：古人認為罰必當罪，各種情況，各種身份，特別是服制，必須加以區別，而定罪名，力求確切不移，情罪相當，以便執法者依律例判罪，不致有出入分歧，不採取概括主義，而採取列舉主義。但情偽無窮，而法典中的律文不足以包羅萬象，恐法外遺奸，或情罪不當，因此針對不同的情況而有例。但例也同樣不足以包羅萬象，於是例愈來愈多，愈來愈繁瑣，甚至前後抵觸。”另外，他也指出“變化在於例，而不在於律”、“例在法律上處於優先的地位”是明清兩代法律發展的兩大特徵。因此，“我們研究清代法律必須研究條例，不能僅研究律文，否則不但瞭解不全面，不瞭解其變化，不瞭解法律的具體運用，還會發生錯誤，將早已不用的律文當作清代的法律來論證。”[34]
關於律、例關係，蘇亦工在《論清代律例的地位及其相互關係》一文中，對前輩學者(如瞿同祖、張晉藩等)的論述提出質疑，發表了自己的看法。他認為，在 “長期以來學術界一直存在一種成見”，即：在清代，“律”已是形同虛設的過時的法律形式；而“例”已基本取代了“律”文，成為最有效、最重要的法律形式。這種結論，多是學者在沒有全面考察，而僅從某些材料中裁取隻言片語，而輕易得出的，顯得草率，缺乏說服力。與此相對，蘇認為，“律”是清朝的基本大法，在清代的各種法規中居於主導地位，是各種法規的淵源和基礎。[35]同時，他又將“例”細分為：1)條例，輔助律的刑事法規；2)則例，獨立的單行的行政法規；3)事例，以時間為輔助全典記錄歷年頒佈的規定。[36]何勤華則從更廣泛而切實的角度分析論證了有清一代律例關係。他通過對一批典型的清代判例文獻的研讀分析出清代律例的適用共有七種情況：1)律文被嚴格遵守；2)沒有律文可引時，審判機關一般以例文為准；3)既適用律，也適用例；4)既無合適的律文，又無相應的條例可以適用時，審判機關一般會尋找最為接近的判例，類推比照適用；5)對律文作擴張解釋，以擴大法律的適用範圍；6)以例改律，以例破律；7)以新例破舊例。[37]何勤華先生的論述應屬目前最為全面最具說服力的。
4．實行
有關一代法律史之研究，不僅包括對法典的制定、文本的分析，更要從其實踐中進行考察，才更符合研究的科學性。《大清律例》在清代司法實踐中的作用如何，也是近些年來討論的重要話題。
有許多學者認為，中國的司法實踐都是以皇帝的意志為轉移，皇帝在律例適用中起著關鍵作用。何勤華先生在鑽研大量刑事檔案的基礎上指出：“雖然在理論或制度上，皇帝在適用法律時享有不受限制的自由裁量權，但事實上，皇帝在判案時，也不能隨心所欲，而是受當時的各種社會關係、統治秩序、政策等因素的制約。而且，皇帝改變律例的適用，一般都是有相當理由的。”[38]此外，《大清律例》在大量戶婚、錢谷、土地、借貸等民事案件中是否得到了適用？有的學者認為，在清代的民事審判中，律例是被使用的，但數量很小。清代民事審判的依據是國法、天理、人情，而後兩者是主要的。如美籍華裔學者曹文彥指出：“在糾紛解決中，首先依據的是情(human sentiment)，其次是理(reason),最後才是法(law),這是中國人自古以來的傳統。”[39]日本學者滋賀秀三也指出：“通常法官在聽訟時一般需要考慮國法中有哪些可作為其判斷基準的條款。但是，‘所有判斷都必須根據對國法的解釋才能做出’這種思想方法，從根本上是不存在的。”[40]也有一部分學者認為，在清代，即使民事案件的審理，所依據的也主要是律例，其代表為張晉藩和黃宗智。張晉藩認為：從現存的司法檔案中可以看出，依律例斷案是清代民事案件審理的最基本形式。黃宗智在對清代所遺留下來的巴縣、寶坻和淡新三地的司法檔案進行了詳盡的分析後認為，在清代的民事審判案件中有相當一部分(經過統計占：87％)都是明確通過法律加以解決的。[41]以上兩種觀點，分歧主要集中在清代的民事審判是以律例為主還是以情理為主。何先生認為：“從清代民事審判制度的運作實踐來看，第二種觀點與事實更為一致。……《大清律例》是清代法律的主要淵源，不僅在刑事案件幾乎百分之百地得到了適用，即使在大量瑣碎的民事案件中也是得到貫徹的。”但僅有三地的檔案是否足以說明整個清代的情況？答案無疑是否定的。筆者認為，由於清代的民事審判檔案浩如煙海，從中進行統計並非易事。即使可以統計，今天人們所能掌握的檔案材料又占當時全部材料之多少呢?而張晉藩的觀點則因缺少事實材料和統計學上的資料更相形見絀。何先生還指出，“在清代，律是基礎，例是補充，一般情況下，某個案子呈送到審判官面前時，他首先適用的是律，只有在律文明顯落後於形勢發展或沒有律文可適用時，才會適用例。那種認為例的地位高於律，在律例並存的情況下首先適用例的觀點，與清代的審判實踐並不相符。”[42]
5．其他
除了以上幾個主要問題的研究之外，有的學者還對其他一些問題進行了探討。
如張晉藩與林乾在《<戶部則例>與清代民事法律探源》一文的第三部分分析了《戶部則例》與《大清律例·戶律》的關係後，指出：二者在法源上具有統一性，在實踐中具有互補性。而在內容上《戶部則例》比《大清律例·戶律》更為具體，體現了法與時轉的特點。[43]
鄭秦又對《大清律例》中“懲貪條款”進行辨析：在清初加速制定的基本法典《大清律》中，繼承了明律有關懲貪條款，並且以後又陸續纂修了許多附例，使清朝的懲貪法律更加系統和完整，反映了清廷試圖嚴厲懲貪，以求國家長治久安的立場。綜觀清律懲貪條款，可以看到它是集古代有關法律的大成。從古代法律體系本身講，這些條款是非常嚴厲的，組成了一張令貪官污吏望而生畏的法網。事實上正由於制定有這樣嚴厲的法條，才說明清朝官場上恰恰是苞苴盈路、賄賂公行。[44]
范忠信在《明清律結構及私法在其中的地位》一文中，不僅對明清律的結構進行分析，更深入探討了私法(即民商法或有關民商事法律規範)在明清律典中的地位。指出：(1)民商事規範附在部分刑法條文之中；沒有獨立的民商法條文。民商規範在整個條文中僅僅起必要的正面說明或補充作用；(2)律典正文體現的民事規則，只是民事法律規範中的極小一部分，只是與國家要處罰的婚姻家庭財產錢債繼承收養等問題上的犯罪相關的一小部分。與這些特定犯罪無關的部分均未納入律典中；(3)律典正文中雖然僅僅只有上述幾條民事性規範，但正文後面所附編的“例”文中卻含有大量的民事性規範。即是說，民事法律規範在“禮”之外的最大存在方式就是“例”。[45]
學者韓秀桃對雍正五年“開豁世僕”的諭旨在徽州、甯國實施情況進行了個案分析，從一個側面考察了清代基層司法的運作實態，闡述了清代例的制定與實施一些情況。[46]周軒依據《大清律例》，對清代新疆的部分案例(主要是官員)進行比照，得出結論：《大清律例》的根本宗旨在於維護統治、整頓吏治。清代刑罰之一的流刑，既有反動消極的一面，也有進步積極的一面。[47]在傳統法律文化與比較法律文化方面，辛桂琴更將法國的《人權宣言》與《大清律例》作比較，說明他們對歷史發展進程起到迥然不同的作用。[48]
四、海外成果舉隅
海外對中國清代法制史研究開展得也比較早，成果也十分顯著。現分國家和地區將所能查到的部分文章或論著列舉如下，並附以簡要說明：
1．臺灣
1)阮毅成：《清代的刑律》，《法令月刊》，1969年11月；
2)戴延輝：《清律上之保辜制》(一，二)，《中華文化復興月刊》，1972年5、6月；
3)張溯崇：《清代律例簡釋》，《華岡法粹》，1974年6月；
4)戴延輝：《清律例上之共犯》(上，中，下)，《法學叢刊》，1973年1、4、7月；
5)杜負翁：《滿洲縣刑人之典》，《中央日報》，1960年7月；
6)杜負翁：《滿清之刑》，《中央日報》，1960年10月；
說明：
由於五——七十年代特殊的歷史背景，臺灣的刊物極少見到，在北大圖書館僅查到以上幾個篇目而已，未得見原文，不敢妄作評述。
2．日本
1)瀧川政次郎：《清律之成立》，《法曹雜誌》，1939年6卷4號；
2)中村茂夫：《清代刑法研究》，東京大學出版會，1973年；
3)滋賀秀三：《清朝之法制》，《近代中國研究入門》，1974年東京大學出版會刊；
4)島田正郎：《清律之成立》(姚容濤、徐世虹譯)，《日本學者研究中國史論著選譯》(劉俊文主編)第8卷《法律制度》，中華書局，1993年；
5)滋賀秀三：《明清時期的民事審判和民間契約》，法律出版社,1998年；
說明：
日本對清代法制史的研究起步相當早，而據筆者目前所知，瀧川政次郎的《清律之成立》(載于《法曹雜誌》1939年6卷4號)一文又最早。此資訊來源於島田正郎《清律之成立》一文的“序言”。據作者坦承，島田氏的文章是在考察蒙古例背後的普通法——律例的幾種版本、私注本的時候，接觸了修律黃冊清本。在試圖判斷其歷史地位的過程中，又盡可能地溯及了諭旨奏摺等原始材料，就清律之成立作了綿密的考證。分為五部分：1)太祖太宗朝的刑政；2)順治朝的律例編成；3)順治康熙兩朝的纂修律例；4)雍正律的成立；5)乾隆《大清律例》的成立。其考訂精詳，思維嚴謹，頗見功力。
3．美英
1)[美]鐘斯：《大清律例研究》(蘇亦工譯)，《美國學者論中國法律傳統》(高道蘊等編)，中國政法大學出版社，1994年；
2)[英]S.斯普林克爾：《清代法制導論——從社會學角度加以分析》(張守東譯)，中國政法大學出版社，2000年；
說明：
西方法律學家(尤其是站在英美法系的角度)在分析中國法律體系時，得出的結論，往往名同實異，“似是而非”。但以上這兩篇論著則不儘然。兩位作者似乎都已經意識到中國傳統法律體系與西方歐美甚至大陸法系的確存在諸多的不同。比如，鐘斯認為：“民法的核心一如既往是由個人或公民之間的關係——債法(侵權、契約、恢復原狀)組成的。……換句話說，民法規定了契約、繼承和財產地移轉。它之所以規定這些就在於它們都是從公民個人彼此之間的關係中產生的問題。這些人和對他們影響最大的事是我們的社會和法律的核心。……顯然，這樣的民法在中國是不存在的，因為那裏沒有公民，法律像其他任何東西一樣，出自皇帝。……如果像中國出現的情況那樣，法律規範必須規定官方與個人的關係才能成為法律規範的話，則任何只規定個人之間關係的習慣與“法律”的關係就與我們的習慣與法律大不相同了。這種差別暴露了我們在理解中國法律制度中存在的問題，因為我們的法律制度出自個人與各人之間的關係。……如果律典的確是中華帝國法律的主體和核心，則法律只不過是皇帝的政令而已，它的發佈只是為了實現帝國政府的目的。……法律是在中國社會裏有效運作，但卻極不同於任何我們的所熟悉的事物的另一種制度。”而在斯普林克爾眼裏，“《大清律例》與《大清會典》共同為官僚機構提供了內容廣泛的條文表述中央政府對各個官府及其轄區內的百姓的要求，以及為達到預期效果而應採取得措施，還有，在其他方法失效以後，為了處理因不合官方要求而犯下的過失，應採取怎樣的合法步驟。……所謂的《大清律例》，包含了許多在其他法律制度中會歸類為行政法或程式法的東西。編撰律例的大臣們急於將一切可能發生的意外事件包攬無疑，有時也使它有模糊之處，這就必定給試圖解釋律文的官員帶來極大的困難。”
五、檢討與展望
回首這一百年來中國現代法律史學發展的歷史，感慨良多。中國現代法律史學承清代“注釋律學”之緒余，誕生於列強環視、內憂外患的年代，在清末法律改革者手中點燃星星之火。其間雖歷經摧折，而薪火相傳，未能滅絕，又迎新時代之曙光，飛速發展，如今已然蔚為大觀。但仍處於發展變化之中，並不盡善盡美。試以《大清律例》研究為例，作一簡單思考。
《大清律例》雖基本定型於雍乾時期，但幾乎歷朝都有所“損益”，或修律或修例，增刪改並，不一而足。“刑法世輕世重”，我們基本不能確定《大清律例》的一種“標準版本”(鄭秦語)。因此早有學者指出：“研究清律，切忌隨意援引條例，因為對於所論的課題，這一條例，可能已是刪除了的，也可能是尚未纂修的。因此，引證清律，特別是條例，一定要考其頒行年代，才能確認其法律效力和價值。”[49]對一個法典的研究，不能停留在就文本而論文本的階段。當然對於文本自身真是可靠性的考證十分必要，但要瞭解一個法律文本對一段歷史時期的影響，必須看它在實際操作運行的狀況。無數的事實已經告訴我們，任何一項法律頒佈後，即使它在條文上再完美無瑕，但如果沒人去執行遵守，或者不被多數人所認可接受，那它很可能成為具文。而一個法律文本的實際效力，從文本內容上是無論如何也發現不出來的。因此，對於這樣一個法典的研究，必然要從考訂文本真實可靠性的基礎工作中取得超越，而走向更加切實的司法實踐領域。
六十多年前，楊鴻烈在其名著《中國法律思想史》的第一章“導言”中曾總結了法律史學三種研究方法：1)篤信謹守的研究方法，即將歷代法律及著作的原理和規則加以考核注釋的方法。2)窮源竟委的研究方法，即問題研究與時代研究相結合的方法。3)哲理的研究方法，即將歷代學者關於法律思想的論述，按其特點分為許多派別加以研究。[50]應該說這是三種最基本和普遍的方法，代表了那一時代學者的認識成果。六十年後，鄭秦先生強調：在研究方法上，要“力求作動態地而不是靜態地考察，不能就制度論制度，就律例條文論律例……我們不但要看法律是如何規定的，更要看是如何實行的，既要找到清廷官方的表述又要找到其與社會法律生活的實際差別，努力描述出客觀實際的情況。”[51]無疑代表了我們現時代學者對《大清律例》研究方法取向。
當然，法律史研究，是一門獨特的學科，決不等於法學與史學的簡單疊加，這也是不可能的。有人曾為當年近代法律史學的出現而歡呼，高興其終於擺脫了“歷史學附庸”的地位。但是，越來越多的法律史學界有識之士意識到：“研究任何一個法律史的問題，如要獲得比較全面比較準確的認識，都需要系統的搜集有關此問題的資料，進行嚴肅地整理分析，不能憑片斷的材料或孤證而輕率下斷語。其原因就是法律史學是一門建立在具體材料基礎之上的學問，而不是一門建立在抽象推理基礎之上的學問。”[52]從近幾十年內所發表的法律史(尤其中國法制史)論文來看，一方面，機械教條式研究還有一定市場，諸如“階級決定論”、“五階段論”等早已冷卻的大餐，有人仍舊拿來，動輒引用，屢見不鮮。另一方面，誤解、誤用甚至不用歷史材料進行分析的現象，在相當一部分論文裏存在，成為許多法制史論文一時之間難以撫平的“硬傷”。同時必須指出，我們不僅絲毫不反對另外一種研究方法，即用現代法學理論對中國傳統法律體系進行解構、闡釋和研究，而且認為是十分必要和有意義的。張晉藩先生所主編的《中國法制通史》(清代卷)內容涉及刑事、行政、經濟、民事、外貿、民族、宗族、訴訟法制等各個方面，論述深刻，資料翔實，就是一部比較成功的著作。
最後，筆者認為關於《大清律例》的研究仍有諸多方面的問題有待深入探究。舉例說來，(1)《大清律例》卷首附有“八圖”、卷末附“比引律條”已經為人們所注意，但相關討論似乎較少仍有深入研究的必要。另外，還有一處為目前研究者未論及，就是“例分八字之義”(“以”，“准”，“皆”，“各”，“其”，“及”，“即”，“若”)部分。從“文淵閣四庫全書”本《大清律例》來看，此部分所占僅有半頁篇幅，但筆者認為，恰恰這一部分對法律條文中的最基本單詞進行解釋，有力說明中華法系獨特的立法思想和立法技術早已成熟；(2)《大清律例》在行文中間夾有“小注”。“小注”的地位和作用，以及在修律過程中文字形式的細微變化，也值得更多的研究討論；(3)對《大清律例》的整體研究，而不是肢解式研究，將有利於對清代法律的總體特徵作出評價；(4)司法實踐決定一部法典的存在形式和適用狀態，《大清律例》在司法實踐中的適用情況也有繼續討論的必要。“天理”、“國法”、“人情”在清代皇帝和中央及地方官僚心目中究竟各處什麼樣的地位，實際操作情況如何，都是需要更加細緻分析的。(5)清代法制史研究不應畫地為牢，自己局限了視域。對《大清律例》的研究更應把清末的法律改革涵括在內，只有這樣才有可能從整體上認識《大清律例》的興衰沿革，也當有助於我們更深刻地把握中國傳統法律體系的變化特徵。
注釋：
[1] 《滿洲實錄》卷四。
[2] 實際上並無定準。即使在乾隆時期，第一次是在乾隆八年，第二次即在十一年，第三次在十五年，由於多種原因並沒有完全按照當初的設計實行起來。
[3]沈家本：《大清律例講義序》，《寄簃文存》卷六，中華書局，1985年。
[4]郭衛：《清刑律之檢討(附工律)》，《政治季刊》，1939年12月。
[5]張偉仁：《清代法制研究》之《研究計畫概述( |