一、問題的提出：探求歷史的真相 

近代晚清法律改革，是近年來法律史學界的一個熱點問題（乃至法理學界也有人參與）。其中自然不乏“仁者見仁，智者見智”之處。但在談及晚清法律改革緣何而起時，人們的看法卻似乎驚人的一致。人們大都會提到領事裁判權問題，一個普遍的看法是：西方列強在中國擁有領事裁判權的原因，藉口就是中國法律的落後和野蠻。1902年前後西方列強在以《馬凱條約》為代表的雙邊條約中，做出了有條件放棄領事裁判權的承諾。這成了晚清進行以西方為取向的法律移植的誘因。如2003年《比較法研究》第四期發表《領事裁判權制度與晚清司法改革之肇端》一文，專門探討了此問題。結論就是“晚清司法改革的主要動力來自於領事裁判權對清政府維護其統治所造成的巨大危害，列強適時表達其態度恰恰構成此改革的主要契機”（注：李啟成：《領事裁判權制度與晚清司法改革之肇端》，《比較法研究》2003年第4期，第16-28頁。）。在清華大學出版社新近出版的《探索與抉擇—晚清法律移植研究》一書中，也是把“晚清政府爭取主權獨立的要求”（即收回領事裁判權）作為晚清法律移植的三大動機之一（注：張德美：《探索與抉擇——晚清法律移植研究》，清華大學出版社，2003年版，第150-162頁。）。時至今日，就筆者所見，還沒有人對“領事裁判權問題是清末修律的動因”做出正面的質疑和否定性的評價。 

這當然是有原因的。首先的原因在於研究者本身，法律史學者在接觸這段歷史時，首先是通過研究清末修律大臣—沈家本開始的，而在沈家本連篇累牘的奏稿中，有大量的關於收回領事裁判權的必要性、重要性以及可能性的論述。既然沈家本被目為清末修律的主持人，他的話自然就給人一種印象，認為晚清朝廷進行法律制度的改革，目的就是為了收回領事裁判權。其次，在於那段特定的歷史本身。“庚子事變”後慈禧太后被迫“西狩”，還差點被西方列強定為“禍首”而沒命。無奈之下，不得不接過維新志士的旗幟而推行比洋務運動更深入的改革。此後不久，《馬凱條約》簽訂，大英帝國第一次做出了有條件放棄領事裁判權的承諾。就對改革理由的闡述而言，具有維護國家主權與獨立色彩的收回領事裁判權的觀點比“時移世易”的傳統變法觀更容易說服已經有了國家主權意識的中國人，從而減少改革的阻力。因此，清末修律伊始，凡是主張變法的人無不把收回領事裁判權作為嚆矢，為改革鳴鑼開道以壯改革的聲威。故《清史稿·刑法志》裏講，“二十八年（指光緒二十八年即1902年），直隸總督袁世凱、兩江總督劉坤一、湖廣總督張之洞，會保刑部左侍郎沈家本、出使美國大臣伍廷芳修訂法律，兼取中西。旨如所請，並諭將一切現行律例，按照通商交涉情形，參酌各國法律，妥為擬議，務期中外通行，有裨治理。自此而議律者，乃群措意於領事裁判權”（注：高潮、馬建石：《中國歷代刑法志注釋》，吉林人民出版社1994年，第1011頁。）。因此，領事裁判權問題與清末修律有著密切的聯繫，這當是歷史的客觀存在。問題在於，這種密切的聯繫到底是一種什麼樣的聯繫？兩者有著直接的關係嗎？實際上就這個問題，早在在清末修律的過程中，清朝統治集團內部就存在著較大的爭論。眾所周知，其時禮法之爭的兩個焦點之一，就是修律與領事裁判權的關係，即修律的目的和宗旨是不是收回領事裁判權以及修律能不能收回領事裁判權。以沈家本、楊度為首的法理派認為，西方列強在中國擁有領事裁判權的原因，藉口就是中國法律的落後和野蠻。中國只要改良法律而與各列強齊一，各列強就會按照條約自動放棄領事裁判權，因此必須採擷西法以收回領事裁判權。而以張之洞、勞乃宣為首的禮教派認為，領事裁判權能否收回，關鍵在於國家實力的強弱，不單單是一個法律制度能否與外國相同的問題（而且西方各列強的法律本不齊一），因此修律應該以我為主，目的應在於革除舊律的積弊，非全襲西法以討好西方列強。對於這場爭論，早在《清史稿·刑法志》裏就批評了沈家本把收回領事裁判權問題僅僅視為一個法律問題的立場，“夫外交視國勢之強弱，權利既失，豈口舌所能爭？故終日言變法，逮至國本已傷，而收效卒鮮，豈法制之咎與？”（注：高潮、馬建石：《中國歷代刑法志注釋》，吉林人民出版社1994年，第1060頁。）目前法史學界也有越來越多的人認識到：就事論事，張之洞比沈家本要高明。很多人注意到了張之洞在禮法之爭中反對“修律以收回領事裁判權為目的”的言論和理由，卻忽視了這樣一個歷史事實：即張之洞是“修律以收回領事裁判權說”的首先宣導者，正是在他的主持和堅持下，才有了1902年《馬凱條約》中關於英國有條件地放棄其治外法權的承諾。所以我們不禁要問：《馬凱條約》第十二條到底怎麼回事？如何解釋張之洞在這個問題上前後態度的變化和矛盾？它反映了什麼？解決這些問題，可能會有利於我們深化對晚清法律改革的認識。本文依據有限的材料，在理清修律與領事裁判權的關係基礎上，希望能對晚清法律改革的動因作出一個新的解釋。 

二、《馬凱條約》第十二條：張之洞主導的中國收回領事裁判權的首次努力 

庚子事變後，1901年9月7日，戰敗了的清政府被迫與十一國簽訂《辛丑合約》，其中十一條規定：“大清國國家允定，將通商行船各條約內，諸國視為應行商改之處，及有關通商各地事宜，均行議商，以期妥善簡易”（注：王鐵崖：《中外舊約章彙編》（第一冊），北京三聯書店1957年，第1007頁。）。9月28日，英國政府首先派出代表團赴中國進行商約談判，成員包括首席代表馬凱(James Lyle Mackay)以及戈頒、德貞等人。中國方面的談判代表是呂海寰和盛宣懷，參與會商的有湖廣總督張之洞和兩江總督劉坤一。談判於1902年1月10日在上海正式開始，歷經八個月的談判而於9月5日雙方代表簽訂中英《續議通商行船條約》（即《馬凱條約》）。其中第十二條規定“中國深欲整頓本國律例，以期與各西國律例改同一律，英國允願盡力協助以成此舉。一俟查悉中國律例情形及其審斷辦法及一切相關事宜皆臻妥善，英國即允棄其治外法權”（注：（清）朱壽朋：《光緒朝東華錄》（第五冊），中華書局1958年，第103頁。）。隨後1903-1904年間，美國、日本、葡萄牙等國也相繼在與中國簽訂的條約中做出類似表示。這就是一些中國法制史教科書和文章所說的“啟動晚清全面變法修律活動”的收回領事裁判權問題的由來。 

就中英談判而言，馬凱一開始提出了商約草案二十四款，其中第六款要求洋人在中國內地的永久居住權、第十二款要求制定適用於開放口岸的海上律例並設商律衙門，但均遭到了中國方面的拒絕。“盛宣懷認為提出這一要求時機過早，而且只要治外法權存在一天，中國決不能答應。他說中國的法律不久即將修訂，以與各國的法律更相接近。將來外國人如能像在日本一樣受地方官吏的管轄，即可准給這項權利”（注：中國近代經濟史資料叢刊編輯委員會：《辛醜和約訂立以後的商約談判》，中華書局1994年，第20頁。）。後來的幾次會議上，“馬凱堅持必須把中日《馬關條約》所允准的權利推廣。他請中國代表們再考慮他所提出的條款，中國代表們也可以指出須怎樣修改才能接受。中國代表們表示不能再多給權利，並且不肯討論任何修正”（注：中國近代經濟史資料叢刊編輯委員會：《辛醜和約訂立以後的商約談判》，中華書局1994年，第49頁。）。這表明，在中英談判的初期，整頓律例以收回治外法權問題並不在清政府的考慮之內。儘管針對英方的草案，中方顧問、總稅務司赫德曾提出“商律衙門海上律例云云。此議亦屬甚善，若擬專條定約，應添載雲：‘俟律例定妥，衙門開設後，即將不歸管轄各條刪除”（注：中國近代經濟史資料叢刊編輯委員會：《辛醜和約訂立以後的商約談判》，中華書局1994年，第5頁。）；“曾定條約雖載明英國民人應按英國律例由英官定辦，惟英國商民不能援引此條以為不歸地方官管理，即作毋庸遵守中國律例之據。凡華民照例不准行者，英國人民亦應一律遵守，以昭公允。且中國因此亦可願意。凡華洋爭訟事出，均於各處一律辦理。故擬由外洋聘請有名律師督同熟悉中國律例者編纂律法，在通商口岸特設公堂，以便俟英國允准後華英人民所有詞訟案情，均由該公堂按律辦理。如中國尚未有本國熟悉新定律例之官員派充聽審，或願聘請英國律師在於公堂代為聽審，亦無不可。且准華人聽便，或到地方官處申訴，或到該公堂請辦”（注：中國近代經濟史資料叢刊編輯委員會：《辛醜和約訂立以後的商約談判》，中華書局1994年，第13頁。）。赫德的思路，中方應積極地應對英方的要求，以便把片面的治外法權收回來。但考慮到這個問題的複雜性，在實際的談判過程中，赫德的意見並沒有被採納，中方的盛、呂採取了消極抵抗的方式，即：中方不提在華洋人歸我管轄的問題，英方所提的內地居住權和制設海商法與商律衙門問題也不予考慮。 

《馬凱條約》中關於治外法權的條款是在武昌會談以後新增加的。由於商約談判中的裁厘方案主要涉及長江流域，並非封疆大吏的盛、呂根本做不了主，英方代表又急著回國。故上海談判在經歷了長時間的僵局以後，馬凱不得不於1902年7月移至南京、武昌與劉坤一、張之洞面談。正是在武昌期間，會談有了大的進展，關於裁厘的一系列懸而未決的主要障礙被突破。在武昌會談的最後一天，張之洞提出了條約中關於治外法權的條款。1902年7月17日馬凱在武昌紗廠與張之洞討論此問題的會談記錄如下： 

 “梁敦彥：您費了八個月時間並沒有能解決什麼！而在這幾天內已經談妥了很多條款！人們會說盛呂兩位大人很慎重，而張制軍容易說話，答應了您的一切條件！張制軍說，您必須讓他能有可以拿出來的東西。他提出兩款來。一款是關於治外法權的。我們想修訂我們的法律，我們即將指派委員研究。您是否可以同意，在我們法律修改了以後，外國人一律受中國法律的管轄。另外一款是關於傳教的。從來還沒有純粹的傳教條約，只是在通商條約內包括關於傳教的規定。您是否願意討論這兩款而取得協議呢？ 

馬凱：你們是否可以用書面提出呢？ 

張之洞：在最初幾年內中國也許要聘用外國法官。 

馬凱：我不能討論傳教問題。法國永遠不會答應，這會使整個修約受影響！ 

張之洞：關於傳教問題，我並不想對教士嚴加限制。我也不願使你為難。以前的通商條約內都沒有純粹傳教的條款。 

馬凱：…我想你們從來沒有那樣的條約。我也應當電告我的政府，請特准把這一條放進去。我也要說明這是經張制軍特別要求的。 

張之洞：自然你須向你的政府請示，但希望能在請示的時候說明你贊成增加這一款。 

馬凱：我必定向蘭士丹勳爵說明這是張制軍提出的。我本人也必定極力贊助這件事…… 

張之洞：你答應這幾款，使我省了很多事。有不少人會指責我，但是我可以說馬凱爵士很講道理，我也必須對他講道理…… 

會上也一致同意馬凱爵士應電請英國政府授權在條約內增加一款如下：‘中國深欲整頓本國律例以期與各西國律例改同一律，英國允願盡力協助，以成此舉，一俟查悉中國律例情形，及其審斷辦法，及一切相關事宜皆臻妥善，英國即允棄其治外法權，”。（注：中國近代經濟史資料叢刊編輯委員會：《辛醜和約訂立以後的商約談判》，中華書局1994年，第137頁。必須指出，按照國際法，治外法權（即外交豁免權）和領事裁判權（普通外國人在他國所享有的不受所在國法律管轄的片面待遇）並不是一回事。但中國人由於國際法的缺乏，長時間以來把實際上的領事裁判權視為治外法權，直到1907年左右，中國人才認識到這兩者的區別。見沈家本《刑律草案告成分期繕單呈覽並陳修訂大旨折》。） 

應該說，片面的領事裁判權在中國實行六十年來，給中國的危害是巨大的，同時也意味著給西方各國帶來了巨大的“利益”。現在中國方面提出要取消它，那無論對談判的哪一方來說都事關重大，需要認真對待。按照常理，談判雙方必定唇槍舌劍、討價還價一番。一個裁厘方案，盛宣懷和馬凱在上海談了半年、開了19次會議也還沒有結果。那取消治外法權的條款，也一定要費一番周折。但歷史的事實完全不是這樣，歷史給我們的印象：張之洞和馬凱就像兩個老朋友，在張之洞比較痛快地解決了一些令馬凱頭痛的問題以後，張之洞提出了治外法權問題，馬凱沒有猶豫，立刻表示贊成，報告英國政府並立刻得到批准。隨後其他的國家就更加痛快地接受了這個條款。這麼重大的一個問題，居然解決得如此順利，實在令人匪夷所思。如果你不相信天上會掉餡餅，那就得承認其中必定另有奧妙。 

這“奧妙”就在於：各國承諾放棄在華治外法權是有條件的。條件有二：一是中國的法律制度按照西方的標準進行改革並且“皆臻妥善”。二是中國完善與否的最終解釋權、判斷權在於西方各國。按照條約，且不論中國的律例及其審斷辦法能否按照西方各國的模式進行完善，即使有一天真的完善了，西方各國屆時仍然有權利拒不承認而不放棄治外法權。所以西方各國雖然做出了放棄治外法權的承諾，但實際上條約對各國並沒有任何法律的拘束力。對中國來說，西方各國的承諾只是鏡中花、水中月，是不可能實現的。由於條件所限，我無法查到反映簽訂商約時各國政府對此條款真實心態的檔案材料。但考慮到直到二十世紀三十年代初，南京國民政府全面建立具有近代意義的六法體系之時，西方列強仍沒有放棄領事裁判權。我只能說，歷史已經證明：西方各國本來壓根就沒打算去踐諾。 

西方各國的承諾固然是“虛偽”的，那麼中國方面是不是就“幼稚”地相信並為此而發起了一場聲勢浩大的法律改革運動了呢？以前就多有學者認為，清末修律起因於西方列強的許諾，清政府在得到列強的允諾後，“為帝國主義故作的姿態所迷惑，受寵若驚，充滿幻想”，“隨即發佈了修律上諭，並建立了修訂法律館”（注：徐曉光等：《清末法制變革及其歷史意義》，《社會科學輯刊》，1992年第6期。）。但我卻要說：未必。第一、這個觀點從因果關係上看錯誤的，因為它顛倒了清末修律的啟動與《馬凱條約》簽訂的時間先後順序。《馬凱條約》簽訂於1902年9月5日，但早在1901年1月29日，慈禧在流亡的路上就發佈了“變法詔”，決心表示要破錮習，更法令，取外國之長，補中國之短，為晚清的政治改革，並為隨之而來的變法修律敲響了開場鑼鼓。1902年3月11日，清廷發佈了第一道決定修律上諭，5月13日就又下了任命沈家本、伍廷芳為修訂法律大臣的上諭。這說明早在列強的許諾之前，清政府就已經決定修律，並就修律的指導思想、機構設置、人員調配做了實際的工作。此時的中英上海談判，正陷入僵局，中方的立場是：既然我認定你不可能放棄治外法權，那麼與此相關的任何條款都不予考慮討論。這種“守勢”的立場表明：清末修律啟動的時候，中方根本就沒在談判中謀求領事裁判權的收回，更談不上受了帝國主義的“誘惑”。第二、清政府正式的官方檔也沒有明確的表明這種關係。為了啟動修律，清政府曾經頒過兩道諭旨。1902年3月11日清廷發佈的第一道修律上諭說“中國律例，自漢唐以來，代有增改。我朝《大清律例》一書，折衷至當，備極精詳。惟是為治之道，尤貴因時制宜，今昔情勢不同，非參酌適中，不能推行盡善。況近來地利日興，商務日廣，如礦律、路律、商律等類，皆應妥議專條。著各出使大臣，查取各國通行律例，咨送外務部，並著責成袁世凱、劉坤一、張之洞，慎選熟悉中西律例者，保送數員來京，聽候簡派，開館編纂，請旨審定頒行。總期切實平允，中外通行，用示通變宜民之至意”（注：《德宗景皇帝實錄》，中華書局1987年，第536-537頁。）。顯然，清政府主要還是從內政的角度來談修律的理由的。5月13日，清廷又頒佈了一道上諭：“現在通商交涉，事益繁多，著派沈家本、伍廷芳，將一切現行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議。務期中外通行，有裨治理。俟修定呈覽，候旨頒行”（注：《德宗景皇帝實錄》，中華書局1987年，第577頁。）。這兩道諭旨都沒有提到領事裁判權的問題，至於有人認為所謂“交涉情形”即指當時清政府與各國談判簽訂通商行船條約中提出的收回領事裁判權問題（注：李貴連：《近代中國法制與法學》，北京大學出版社2002年，第139頁。），我認為恐怕也是“誤解”，正如我前面分析的，此時的清政府，根本就沒有在談判中提出領事裁判權問題的想法，此問題是在1902年7月的武昌會談時首次由張之洞提出的。所謂“交涉情形”似宜作廣義理解，即中國與西方各國在經貿、外交各方面的交往而非特指領事裁判權問題。第三、就《馬凱條約》第十二款而言，既然各國承諾放棄在華治外法權是有條件的，中國如果真的希望收回治外法權的話，那就應該在中外條約中對成立條件做出更詳盡的規定。但翻遍《馬凱條約》的19個附件，無一與此有關，隨後清政府簽訂的中外條約中也看不到針對該條款的細則性規定。一句話，條約雖然簽了，但中國似乎並不關心它的實施。條款本身不具操作性，又沒有相應的實施細則加以配套。那就只有傻子才會相信它的實現。而此時的清政府已經有了跟西方各國六十年直接“打交道”的經驗，盛宣懷和張之洞都是當時中國幹才，把他們想像成“傻子”並不切合實際情形。合理的解釋只能是：清政府壓根也沒真的相信能靠這短短的一個條款就能收回失去了六十年的國家主權。 

三、張之洞的考慮：政治意義大於實際價值 

既然西方各國的承諾是虛偽的，清政府也不相信通過法律制度的改革就能收回領事裁判權，那為什麼在沒有朝廷授意的情況下，張之洞在中英談判快結束的時候提出這一要求並寫進了條約呢？現在看來，張之洞主要有如下考慮： 

首先是為了條約的順利簽訂和批准。與《辛丑合約》等以前的不平等條約不同，《馬凱條約》沒有類似割地賠款這樣明顯的侵略性和侮辱性條款，談判總的說來是建立在平等互利的基礎上的。“比起總督們和外務部來，盛宣懷是比較願意迎合馬凱的意見的；這些意見，有些接受了（對中國）是有好處的，有的是應當拒絕的”（注：中國近代經濟史資料叢刊編輯委員會：《辛醜和約訂立以後的商約談判》，中華書局1994年，第61頁。），但朝廷裏的禦史上書彈劾盛宣懷“賣國”，外務部、戶部和總督們又多方牽制，使得盛宣懷根本做不了主、也不敢做主。談判移至武昌後，張之洞有魄力決斷了許多事情而使談判不至於破裂。他雖然不怕禦史的彈劾，但為了讓朝廷順利批准條約，它仍然必須證明：向英國人做出了那麼多“讓步”後，我們得到了什麼？顯然，單純的述說中國會從條約中得到多少經濟利益已不足以說明問題，於是民憤極大的“治外法權”問題和“教案”問題便納入了張之洞的視野。但他深知這兩個問題的複雜性和解決的艱巨性，於是就採取了條約中我們所看到的“避重就輕”、非實質性規定的手法。這就是張之洞在談判中說的，“我也不願使你為難”（不會讓英國的利益受到實質性損害），但“您必須讓他能有可以拿出來的東西”（取消治外法權的政治意義足以堵住反對簽約者的嘴）。武昌會談結束以後，張之洞馬上屢電北京，要求從速批准條約，電文中除了說明“此約中國毫不吃虧”外（注：苑書義、孫華峰、李秉新編：《張之洞全集》，河北人民出版社1998年，第8849頁。），還特別強調了治外法權條款的政治意義，“查日本三十年前，始創修改法律管轄西人之謀，商之于英，賴英首允其議，彼國君臣從此極力明法修政，有志竟成。至今西人竟皆遵其法令，日本遂與歐美大國抗衡。依中國今日國勢，馬使竟允此條，立自強之根，壯中華之氣，實為意料所不及”（注：苑書義、孫華峰、李秉新編：《張之洞全集》，河北人民出版社1998年，第2251頁。）。所以，張之洞提出治外法權條款，首先是為了回應對商約談判的各種批評，以便清廷儘快簽訂和批准條約。 

其次是為了推進國內的變法改革進程。1901年1月，清政府在西安下詔變法，新政開始。但此時的慈禧太后仍心存疑慮，不願督撫們在覆奏中言“西法”，致使初期督撫們或駐足觀望不覆奏或覆奏空洞無物。對此張之洞極為不滿，屢電軍機大臣鹿傳霖，堅持應提“西法”，“去臘變法諭旨，海內歡欣鼓舞，鹹謂中國從此有不亡之望矣……嗣聞人言內意不願多言西法……不絕廢然長歎，若果如此，變法二字，尚未對題，仍是無用，中國終歸澌滅矣”。他認為，“欲救中國殘局，唯有變西法一策”（注：中國人民大學清史研究所：《清史編年》（第十二卷），中國人民大學出版社2000年，第254頁。）。七八月間，為了推動新政的進程，由張之洞主稿，與劉坤一聯銜所上《江楚會奏變法三折》，迫使慈禧於10月2日再次下詔強調變法並肯定了會奏中整頓中法、採用西法的具體措施，但改革的阻力仍然存在。所以，接著進行的中英商約談判，中方代表便注意把條約的內容與國內的改革聯繫起來，希望借助於國際條約的力量推進新政事宜。事實上，《馬凱條約》中的一些條款，如裁撤厘卡以整頓國內稅制、統一幣制和度量衡、整頓律例、商標的註冊與保護等，的確有利於中國的政治、經濟制度走向國際化，對中國社會的發展具有進步意義。這一點，外人也意識到了，赫德就說新商約“是一個好的條約，如果列強全部接受、中國充分執行該約，其結果將會是改良”（注：盧漢超：《赫德傳》，上海人民出版社1989年，第289頁。）。所以西方列強在不損害自己根本利益的情況下做出放棄領事裁判權的承諾，顯然也是出於對中國改革與西化傾向的鼓勵，和對革新派的支持。兩者結合，才破天荒地出現了這樣的局面：雖然中方拒絕了英方關於內地居住權和制設海商法與商律衙門兩項要求，但英方還是答應了中方的請求並做出了有條件放棄領事裁判權的承諾。 

再次是為了對外宣示爭取國家主權獨立的願望和要求。隨著中西交往的深入，近代國際法上的國家主權觀念和平等思想也為越來越多的中國人所接受。中英談判中，盛宣懷、張之洞、劉坤一屢屢提及挽回“主權”、“利權”、“財權”、“治權”。“利權”、“財權”指的是維護國家的經濟利益和國家對財政稅收的控制權，“治權”指的是國家屬地管轄的司法權，也就是要收回治外法權，它們實際上都是國家主權的組成部分。“儘管清政府官員談及主權時遣詞多有分歧，表明他們對這一理論的把握尚顯浮淺”（注：張德美：《探索與抉擇——晚清法律移植研究》，清華大學出版社，2003年版，第158頁。），但這絲毫也掩飾不了他們國家主權意識的覺醒。在對外的意義上，主權則意味著民族獨立、平等與尊嚴，面對著近代史上一個個喪權辱國的不平等條約，晚清仁人志士追求主權獨立的願望反而更加強烈。在中國願意按照國際通行的規則行事的條件下，要求西方列強平等相待，放棄在華片面的治外法權，也是非常自然的。但張之洞清楚，挽回和維護國家主權，最終要靠國家力量的強大。因此，他提出這一條款，主要也是基於對外宣示主權的象徵意義。（注：這象徵意義還是有價值的，雖不是如張之洞所說的“立自強之根，壯中華之氣”，但畢竟是中國收回領事裁判權漫長征途上的第一步，其篳路藍縷之功，自不待言。） 

綜上所言，單就修律以收回領事裁判權問題而言，《馬凱條約》第十二條是張之洞有意製造的一面“政治盾牌”。張之洞所追求的，主要是其政治意義而非其實際價值。實際上，歷史的評價也是這樣。 

四、歷史的轉變：張之洞自戳“盾牌” 

恰如《清史稿》所言，自1902年中國政府決定修訂法律和簽訂《馬凱條約》以後，“自此而議律者，乃群措意於領事裁判權”，中國的法律改革就在許多人“修律以收回領事裁判權”的幻覺中前行。但從1907年開始，張之洞放棄了自己首倡的這一說法。在1907年9月3日的《遵旨核議新編刑事民事訴訟法折》中，張之洞詳盡批駁了沈家本、伍廷芳在《進呈訴訟律擬請先行試辦折》中所闡述的立法理由，其中尤其反對“修律以收回領事裁判權”說，指出：“近年與英、美、日本訂立商約，彼國雖允他日棄其治外法權，然皆聲明‘俟查悉中國律例情形、審斷辦法及一切相關事宜皆臻妥善’等語。是已失之法權，不能僅恃本法為挽救，其理甚明。所謂‘一切相關事宜皆臻妥善’十字，包括甚廣。其外貌則似指員警完備、盜風斂戢、稅捐平允、民教相安等事。其實則專視國家兵力之強弱、戰守之成效以為從違。觀于日本實行管束外國商民，實在光緒二十年以後才可以曉然”（注：張國華、李貴連：《沈家本年譜初編》，北京大學出版社1989年，第117-118頁。）。1908年6月5日，已經是軍機大臣兼管學部的張之洞，在以學部名義覆奏新刑律草案折中又指出，“蓋收回治外法權，其效力有在法律中者，其實力有在法律外者。日本改律在明治二十三年，直至明治二十七年以後，各國始允其請，是其明證”（注：張國華、李貴連：《沈家本年譜初編》，北京大學出版社1989年，第199頁。）。張之洞的意思為，第一、單純修律本身並不能收回治外法權，中外雙邊條約中的相關條款是靠不住的，收回法權最終要依靠國家強大的實力；第二，日本收回治外法權的歷史也證明了第一點。這兩點意見，恰恰和幾年前商約談判時致電中央所表達的思想形成鮮明的對比。 

張之洞態度的變化，緣於法律改革進程的變化。一般認為，清末十年的法律改革分為兩個階段，1902-1905年為第一階段，這個階段的法律改革主要是刪削舊律，內容和工作不出《江楚會奏變法三折》的範圍；但自1906年7月清政府決定“仿行憲政”、實施“預備立憲”之後，清末的法律改革便進入第二階段，開始向縱深發展，國家致力於建立新的法律體系、實行司法獨立。由是，異議蜂起，並進而從具體法律條款的爭辯發展到追究修律的目的和宗旨，形成了分別以張之洞和沈家本為首的禮法之爭。鑒於沈家本在上奏新法律草案、闡述立法理由的時候，總是言必稱“修律以收回領事裁判權”一說，張之洞要取得論爭的勝利，首先就必須戳穿沈家本的這個理由和“盾牌”（注：筆者在2003年11月濟南召開的中國法律史年會上曾宣讀論文《托洋改制——法理派眼中的收回領事裁判權問題》，闡述沈家本和領事裁判權問題的關係。結論是：清末禮法之爭中，就修律與收回領事裁判權關係問題的辯論表明，法理派清醒地認識到單純修律本身並不能收回領事裁判權，但在禮教文化占主流地位而法理派本身又不敢正面否定禮教文化的價值的情況下，只好拿收回領事裁判權作為推進中國法律近代化的手段。）。由此可見，正是在法律改革的一系列重大原則、基本指導思想上，張之洞和沈家本出現了不可調和的分歧，才迫使張之洞對領事裁判權問題的態度發生變化。所以在論爭中，對於領事裁判權問題，除了上述兩點意見外，他還總是強調第三點：退一步說，即使修律能收回領事裁判權，沈家本的草案也是不行的。對於《刑事民事訴訟法草案》，張之洞認為不切合中國的實際、單純模仿西方的訴訟法只會使事情更壞，“在法律大臣之意，變通訴訟制度，以冀撤去治外法權，其意固亦甚善。惟是各國僑民，所以不守中國法律者，半由於中國制度之不能保其自家財產。外國商民冒險遠至，其本國欲盡保護之職分，不得不計其身家性命之安危。乃因各省伏莽充斥，盜賊橫行，官吏雖多而不能保民；員警雖設而不能偏及，致為外人竊笑。而謂變通訴訟之法，即可就我範圍，彼族能聽命乎？……若果不查情勢，貿然舉行，而自承審官、陪審員以至律師證人等，無專門學問，無公共道德，驟欲行此規模外人貌合神離之法，勢必良懦冤抑，強暴縱恣，盜已起而莫懲，案久懸而不結。此臣所謂難挽法權而轉滋獄訟者也”（注：張國華、李貴連：《沈家本年譜初編》，北京大學出版社1989年，第117-118頁。）；對於《大清新刑律》，張之洞認為完全沒有必要為了收回領事裁判權而拋棄與中國綱常倫紀有關的條款，“查外人所以深詆中國法律，必須改變者約有數事：一刑訊無辜；一非刑慘酷；一拘傳過多；一問官武斷；一監羈淩虐；一拖累破家。果能將此數端積弊嚴禁痛改而國勢實力日漸強盛，然後屬地主義之說可以施行，外人自不能幹我裁判之權。並非必須將中國舊律精義棄置不顧，全襲外國格式之法，即可立睹收回治外法權之效也”（注：張國華、李貴連：《沈家本年譜初編》，北京大學出版社1989年，第199頁。）。正是這第三點，才是張之洞真正想表達的。所以我們才可以理解，為什麼禮法之爭達到“肉搏”階段時，禮教派會直指法理派堅持此說的動機，認為那不過是廢棄綱常名教、一意摹仿外國的藉口，“收回領事裁判權之說，道德法律不當渾而為一之說，乃說者恃以抵制綱常名教之說之堅壘也”（注：張國華、李貴連：《沈家本年譜初編》，北京大學出版社1989年，第199頁。）。“臣料憲政編查館諸員，亦自知領事裁判權決無收回之望。各國刑律互相歧異，萬無改同一律之理，不過藉此欺我皇上耳”（注：劉錦藻：《清朝續文獻通考》，浙江古籍出版社1988年，第9936頁。）。 

禮法之爭所體現的，是兩種法律改革模式的爭論，本身無好壞、保守與進步之分。在中國應該向西方學習這一點上，兩者的觀點是一致的。這也就是為什麼他們曾經共同祭起“修律以收回領事裁判權說”這杆大旗的原因（因為那時還有真正的保守派在阻礙改革，他們面臨著共同的敵人）。1902年為了向西方學習而倡“修律以收回領事裁判權說”，1907年為了反對法律改革中的“冒進”而倡綱常禮教這類“本土資源”（這裏借用蘇力先生的概念），應該視為張之洞法律思想的自然發展而非倒退。 

五、結論 

《辛丑合約》簽訂以後，在西方列強放棄了瓜分中國和推翻慈禧最高統治者的企圖之後，清政府所要做的就是如何收拾國內的殘局，“欲救中國殘局，唯有變西法一策”（注：中國人民大學清史研究所：《清史編年》（第十二卷），中國人民大學出版社2000年，第254頁。）。清末十年的變法就是在這樣的背景下展開的，修律作為新政的一部分，也是服從和服務於清末這一整體政治局勢的。清末修律並沒有自己額外的起因和目的。否則，我們難以想像，在戰爭剛剛過去，國內局勢百廢待興的情況下，清政府會首先想到這個棘手的問題並認真加以解決。聯繫到張之洞1902年說簽訂了這條“立自強之根、壯中華之氣”的條款，“實為意料所不及”，以及後來所言能否收回領事裁判權不在法律本身而在國家實力的強弱這句話來看，《中英續議通商行船條約》第十二款是頗可玩味的。列強的承諾當然是虛偽的，但中國政府也沒有真的把它當作可以很快實現的東西來看。只不過對剛剛受盡屈辱的中國政府來說它是體面的，可以就此向國人大肆炫耀其國際地位的提高，回應孫文等革命黨人所謂“洋人的朝廷”的譴責。不管是張之洞，還是後來的沈家本，都把收回領事裁判權作為修律的嚆矢，目的在於用愛國主義旗幟凝聚已經渙散了的人心，統一思想以減少改革的阻力。所以我們看到，清末十年法律改革的起伏是與國內政治改革的進程同步的，而與對外如何收回領事裁判權問題無關。在分析清律法律改革的啟動時，我不反對把領事裁判權問題作為歷史背景來分析，但把它視為啟動的主因或直接原因就顯然是錯誤的。 

（資料來源：《清史研究》2004年第4期）