本文试图以清代“犯罪存留养亲”的法律规定及其变化，从一个侧面，探究传统中国法的“人道”意涵，特别是清代的发展变化。 

中国传统文化中的人道意涵，更多是指礼教所规定的纲纪人伦，但也含有尊重生命、关怀人等现代意义的人道精神。孔子关于“仁”的学说的基本出发点，抛却人的等级差别，即是对人的普遍关爱，所谓“天地之性人为大”。而与法律相关，更强调“人道”为重，这就是子产所说的“天道远，人道迩”。这一经典，经过汉儒董仲舒等人的理论阐发，在遥不可及的天道与随处可见的人道之间架起了一座桥梁。因而，天道通过人道，具有了某种真实存在的自我省察功能，如历代的“省狱”、“恤刑”，及决囚以时等等。同时，传统人道更多体现在施政上，这就是孔子所说的“人道敏政，地道敏树”（《礼记•中庸》第三十一）。孔子的这段话，是儒家精义的核心所在，我们通常所说的法律儒家化，都可以从中找到渊源。 

传统中国法存在诸多“人道”意涵，在人类的法律文明进程中，具有独特而重要的人文价值，以“犯罪存留养亲”而论，它创自后魏。（薛允升《唐明律合编》第40页，法律出版社1999年版）这是在国家及社会公共服务职能极不发达的前提下，体现了对年长及废疾等弱势者的保护，有较强的人道意涵。唐律对犯罪存留养亲，规定必须同时具备两个必要条件。一是犯罪者的祖父母、父母（包括曾祖父母、高祖父母），年龄八十以上，或者笃疾（患重病）；二是犯罪者家中，老疾者没有期亲（jī qīn，服丧一年的亲戚，指伯父、叔父、兄弟等）以上、年龄在21岁以上59岁以下的成年男丁。在这样的条件下，按照法律规定，犯罪者可以缓刑。主要包括犯死罪和流刑两种情况：犯死罪者，由犯罪者向刑部提出申请，由刑部报请皇帝批准；犯流刑者，由刑部决定。缓刑期限，以前两个要件之一不复存在为准，即养亲至终，或家有期亲成丁，此时，犯死罪者，须“更奏”，即奏请皇帝，听候处置。总体上看，犯死刑者适用缓刑较少，且有限定条件，即所犯“死罪非十恶”者，而犯流刑的适用范围较宽。明律沿袭唐律，但有所变化。 

就趋向而言，自唐律将存留养亲纳入法典，至明朝，适用范围不宽，而到了清代，却发生重大变化，适用范围宽泛，例文即有17条之多，以致秋审四册，“存留养亲”单列一册，说明此项法律已作为常行法出现在日常审判中。 

首先，清律适用于存留养亲的范围更加宽泛。犯死罪者，即使本身杀人，也按例得以申请留养，而犯罪者如属戏杀、误杀、擅杀、斗杀，则随案声明，准其留养；犯以上情节，犯案时不符合留养条例，成招（撰写判决书）定案时符合条件者，也准其留养。这样的适用，使得很多犯罪杀人者，得以免处死罪。故清末著名法学家、司刑政近四十年的薛允升称：“近数十年来，戏杀等案，均于秋审时取结留养，随本声请者十无一二，而此例亦几成虚设矣。”（《读例存疑》点注本第43页，中国人民公安大学出版社1994年版）这就是说，唐明律中不准或者必须由皇帝上裁的杀人犯罪，直接在秋审时另外造册实行了。此外，如犯死罪者，其母守节二十年，也在留养之列。清律还专门定有不准留养的条款，这也说明，“存留养亲”已成为一种常态，而非以往唐明时期的个别案例。 

其次是刑事处罚民事化处理，如雍正三年（1725）例规定：凡犯罪，有兄弟俱拟正法者，存留一人养亲，仍照律奏闻，准其存留养亲者，令地方官酌量该犯情节轻重，根据有力（财力）、无力，分别追银五十两、二十两，给予死者家属。这项规定的实质是刑事案件民事处理，即采取经济补偿的办法，以恤死者之家。针对“止存给付之名、而无领受之实”，即执行难的问题，规定以后刑部处理此类案件，务必交给地方官，照数追给，然后将犯罪者释放，并报部存案；反之，不得将犯人释放。（《世宗实录》卷三十七） 

第三是由存留养亲，延伸到存祀（指后代）养亲。传统中国法的宗族特征十分明显，因而，一家绝其宗祀，被视为最大惩罚。雍正四年（1726）五月，刑部以旌德县民吕高戳死亲兄，依律拟斩奏闻。雍正帝以一家只有兄弟二人，弟殴兄至死，而父母尚存，按照法律可以存留养亲；傥父母已故，而兄死弟抵，必至绝其祖宗禋（yīn，烧柴升烟以祭）祀。称“此处甚宜留意”，著九卿确议具奏。随即议定：除争夺财产，谋杀故杀，按律正法外，傥系一时争角、互殴致死胞兄，而父母已故，别无兄弟，又家无承祀之人，应令地方官据实查明取结，疏内声明，如蒙恩准其承祀，将该犯免死减等。（《世宗实录》卷四十四）乾隆四十三年（1778）条例规定：夫殴妻致死，无故杀别情者，果系父母已故，家无承祀之人，承审官据实查明，取具邻、保、族长甘结，该督抚定案时，止将应行承祀之处，于疏内声明，统俟（sì，等）秋审时，取结报部。刑部会同九卿核拟，另册进呈，恭候钦定。如其承祀，将该犯枷号两个月，责四十板，存留承祀。至原题时，亲老、丁单声请留养之犯，遇有父母先存后故，与承祀之例相符者，亦俟秋审时确查，取结另行报部。九卿一体核拟具题。倘有捏称家无承祀之人，希图脱罪者，将本犯照例治罪，承审取结，各官及邻、保人等，照例分别议处治罪。（《大清律例根原》名律例五，中国政法大学善本书藏）后来又扩展到“凡斗杀等案”，也相应处理。对此，薛允升并不赞成，认为“平情而论，留养已属宽典，若推及于承祀，则未免太宽矣”。（《读例存疑》第44页）  

但由于留养承祀在适用时过于宽泛，为此，乾隆八年（1743）又进行修改，予以限制，规定：凡弟殴胞兄致死，有家无次丁，而祖父母、父母老疾应侍者，或父母已故，别无兄弟，又家无承祀之人者，问刑衙门遇有此案，必须究明致死确实情形，本内声明，应留养承祀者，分别题请，法司核覆时仍照例以斩监候定拟，遇秋审朝审，另册进呈，若有恃强逞凶肆殴胞兄，并非情急无奈，邂逅致死者，俱不得引留养承祀之例，仍将不应请由亦于本内据实声明。如有旨交九卿等会议之案，俱应遵照题准之例，详核议拟，候旨遵行。（《高宗实录》卷一百九十八） 

第四是规定了程序原则及相关法律责任。由于清代的存留养亲成为判决中的一般适用法律，因而，相关制度在执行上日行严密。首先是地方官于办理人命等案件时，即将凶犯之亲有无老疾，该犯是否独子，讯明后一并详报。秋审时“刑部会同九卿核定，入于另册进呈，恭候钦定”，薛允升解释说，此秋审时核办留养者。也即在原来的情实、缓决、可矜之外，另办“留养”一册。朝审案件一体遵行。（《读例存疑》第43页）其次是规定了法司的责任。正如薛允升所说，留养本系宽典，而例则防弊之意居多。如地方官捏报，以故出论，如有受贿情弊，以枉法论，失察者，交部议处。邻保族人等假捏出结，照证佐不言实情，减本犯罪二等治罪，等等。因为清代放松了户籍管理，“人户以籍为定”已成具文，因而，由人口流动所带来的问题就十分突出。律学家称“今则版籍全不可靠，遂不能不取族邻人等甘结，一切防弊之例安得不多耶”。（同上，第42页） 

整体言之，清代“犯罪存留养亲”法律的适用范围比以往更为宽泛，也多少改变了最初的立法原意，变为一种常行法；其实施效果因而也有不同争论，批评者有之，赞扬者也不乏其人。甚至到了民国年间，法学家董康仍赞其为“仁政之一，永堪备后世模范也”。（《董康法学文集》第425页，中国政法大学出版社2005年版） 

作者简介 

林乾，1959年出生于长春，现为中国政法大学法律史学研究院副院长、教授、博士生导师，国家清史编委会典志组专家。著有《中国古代权力与法律》、《康熙惩治朋党与清代极权政治》、《清代衙门图说》、《清通鉴·康熙卷》等专著，发表专业论文四十余篇。研究方向为清代法制史、政治制度史。